Custodia compartida

Los profundos cambios que, en los últimos tiempos, ha experimentado la sociedad española, en el ámbito de las relaciones familiares, demandan modificaciones legislativas sustanciales que, de una parte, posibiliten avanzar en formas alternativas a la vía judicial en orden a la resolución dialogada y autocompositiva de los conflictos familiares, como la mediación, y, de otra parte, permitan dar respuestas eficaces e innovadoras en temas trascendentales, como la atribución del uso de la vivienda familiar, las consecuencias derivadas de la ruptura de las parejas de hecho, y la denominada custodia compartida.

En todas estas cuestiones, la pasividad del Legislador estatal contrasta abiertamente con la actividad de los Legisladores autonómicos.

Cuando se produce la ruptura de una pareja con hijos, exista o no relación matrimonial, la principal cuestión a resolver es la relativa al modelo parental de convivencia que ha de regir la futura relación de los progenitores con sus hijos menores, auténticas “víctimas colaterales” de la crisis de pareja que no tienen por qué desvincularse de sus padres, ni están obligados a vivir con uno de ellos y recibir las visitas del otro. El divorcio disuelve la relación matrimonial, pero no las relaciones paterno-filiales.

La guarda y custodia es una función integrante de la patria potestad, que enlaza con la idea de convivencia espacio-temporal entre padres e hijos, plasmada en la expresión “tenerlos en su compañía” del art. 154 del Código Civil; su contenido específico se circunscribe al cuidado y atención directa y personal del hijo menor, a la convivencia y al contacto continuado con ambos progenitores (si es compartida) o con uno de ellos (si es exclusiva).

La configuración, ya individual o exclusiva, ya conjunta o compartida, del régimen de guarda y custodia de los hijos tiene una importancia capital, pues determina el sentido y alcance de las medidas económicas consecuentes a la ruptura de la pareja, como la atribución del uso de la vivienda familiar y la fijación de la pensión alimenticia. Existe una notable interdependencia entre las medidas personales y las patrimoniales.

La denominada custodia compartida es una figura de contornos imprecisos, que puede ser definida como aquel sistema familiar, posterior a la ruptura de la relación matrimonial o de pareja, que permite a ambos progenitores participar activa e igualitariamente en el cuidado y atención personal de sus hijos, mediante una equitativa distribución de las funciones y responsabilidades parentales.

La custodia compartida se apoya fundamentalmente: 1º) en la libertad de decisión de los progenitores en el ejercicio de la patria potestad; 2º) en el principio de igualdad de los padres para potenciar su corresponsabilidad y distribuir de forma equitativa los roles familiares; 3º) en el derecho de los hijos a la coparentalidad, y a mantener un contacto directo y regular con ambos progenitores tras la ruptura del vínculo conyugal o de la convivencia “more uxorio”; y 4º) en el interés superior del menor (concepto jurídico indeterminado de carácter supralegal, que puede operar tanto a favor de la custodia compartida, como de la custodia monoparental exclusiva con un amplio régimen de visitas).

El cuidado personal, compartido o bilateral, de los hijos puede verificarse a través de múltiples modelos de convivencia, tales como: a) la designación de un progenitor con quien el hijo conviva la mayor parte del tiempo, pero con la permanente y continuada asunción por parte del otro de cometidos y tareas parentales; b) la alternancia predeterminada del hijo en los domicilios de cada progenitor; c) la rotación parental en la vivienda asignada al hijo. A su vez, alternancia y rotación pueden llevarse a cabo mediante una distribución del tiempo de estancia y permanencia por cursos escolares, semestres, trimestres, meses o semanas.

A nivel estatal, antes de la Ley 15/2005, de 8 de Julio, la custodia compartida era una figura atípica, carente de regulación legal. No obstante, podía acordarse al amparo de la fórmula abierta y amplia del art. 92, párrafo 2º del Código Civil, cuando indicaba que “las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serían adoptadas en beneficio de los mismos”. En la praxis judicial, su adopción fue excepcional y sólo cuando mediaba acuerdo entre los progenitores, al entenderse que alteraba sustancialmente los hábitos de conducta de los menores y provocaba inestabilidad e inseguridad debido al cambio periódico de domicilio.

Con la Ley 15/2005, los apartados 5º a 8º del art. 92 del Código Civil proporcionan un marco normativo elemental y básico a la custodia compartida, como modalidad del ejercicio de la guarda y custodia en general. El Legislador estatal recibió la influencia cruzada de grupos de presión de diverso signo, y posibilitó una medida que se había abierto camino en la práctica judicial aunque mirándola con desconfianza y recelo, pero dejó pasar la oportunidad de modificar los artículos sobre atribución del domicilio familiar y sobre fijación de alimentos.

La norma legal se refiere a esta figura como “guarda conjunta” o “ejercicio compartido de la guarda y custodia”, pero no la define ni precisa sus contenidos o modalidades. Se trata de un concepto jurídico indeterminado y flexible, que tanto admite la custodia conjunta italiana (el menor vive indistintamente con uno u otro progenitor, pero ambos padres asumen conjuntamente facultades en todas las cuestiones de la vida diaria), como la custodia alterna francesa (el menor convive alternativamente con uno y otro progenitor por períodos temporales predeterminados). Puede ejercerse en un único domicilio familiar al que se trasladan los padres de forma sucesiva, o en dos viviendas separadas siendo los menores quienes se trasladan al domicilio de sus padres; los períodos temporales pueden tener la más variada duración. Ello no obstante, los hijos deben ser empadronados en un único domicilio, como propugna la Instrucción 1/2006, de 7 de Marzo, de la Fiscalía General del Estado.

Si hay convenio o acuerdo entre los progenitores (art. 92, 5 y 6 CC), el Juez acordará la custodia compartida, salvo que alguno de ellos esté incurso en proceso penal por atentar contra el otro o los hijos convivientes.

Si no hay convenio inicial o sobrevenido de los progenitores (art. 92, 8 CC), sólo, y de manera excepcional, puede acordarse la custodia compartida si concurren los presupuestos siguientes:

1º.- que sea pedida por alguno de los padres, de modo que no puede ser acordada de oficio.

2º.- que medie “informe favorable” del Ministerio Fiscal, en la contestación a la demanda o en la vista, referido al modelo de custodia compartida y no a la concreta forma de desarrollarse.

La norma es clara y contundente: sin informe favorable del Fiscal no puede ser judicialmente acordada. No es suficiente un informe neutro, aunque podría bastar un informe no disconforme con la medida. Además, sería deseable que el Fiscal reservara su opinión desfavorable a supuestos de especial conflictividad.

El polémico requisito es de ineludible observancia, y probablemente resulta anticonstitucional por limitar el ejercicio efectivo de la función jurisdiccional, y por impedir a quien solicita en solitario la custodia compartida la obtención de un pronunciamiento estimatorio de la medida. El Tribunal Constitucional tiene pendientes, al menos, tres cuestiones de inconstitucionalidad, planteadas por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas, mediante auto de 13 de Octubre de 2006, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra, en auto de 20 de Enero de 2010, y por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cáceres en proceso sobre modificación de medidas.

En la práctica, para sortear el obstáculo insalvable que un informe desfavorable comporta, se suele acudir a una custodia compartida “de facto”, mediante el establecimiento formal de una custodia individual con la fijación de un amplísimo régimen de estancias y comunicación entre los hijos y el progenitor no custodio.

En todo caso, se impone una reforma legal que suprima el carácter vinculante del informe fiscal.

3º.- que se oiga a los menores con suficiente juicio, y se recabe el dictamen de especialistas sobre la idoneidad de la medida.

4º.- que la medida sea la solución más favorable y beneficiosa para proteger adecuadamente el interés del menor, y así se razone y fundamente en la resolución judicial.

5º.- que no esté alguno de los progenitores “incurso” en proceso penal por determinadas infracciones contra el otro o los hijos convivientes, y que no se advierta la presencia de indicios fundados de violencia doméstica: el maltrato familiar con relevancia penal excluye la posibilidad de custodia compartida.

Incurso en proceso penal lo está tanto el denunciado como el acusado, pasando por el procesado y el imputado. Sería deseable una mayor precisión, como puede ser la exigencia de una sentencia firme de condena (como hace la Ley Catalana 25/2010) para evitar la vulneración de la presunción de inocencia.

Este regulación restrictiva de la custodia compartida ha proporcionado escasos resultados prácticos, de manera que la custodia monoparental exclusiva sigue siendo la opción más frecuente, si no media convenio o acuerdo. En cualquier caso, una custodia compartida sin mutuo acuerdo y judicialmente impuesta puede convertirse no en una solución sino en un problema.

El Código Civil, a diferencia del Código Civil francés y de la Children Act inglesa de 1989, no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué factores, elementos o circunstancias han de ponderarse para justificar el interés del menor, cuando existan discrepancias entre los progenitores.

El Tribunal Supremo, en sentencias de 8 de Octubre de 2009, 10 y 11 de Marzo de 2010, tratando de paliar la deficiencia legal, llega a la conclusión de que en Derecho Comparado se están utilizando criterios tales como “la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar, los acuerdos adoptados por los progenitores, la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de uno y otro, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven”. Y declara que estos criterios deben ser tenidos en cuenta para valorar la conveniencia o no de la guarda y custodia compartida.

El Pleno del Senado aprobó el 21 de Julio de 2010 una moción, instando al Gobierno para llevar a cabo las modificaciones legislativas precisas para que la custodia compartida sea considerada opción preferente en los procesos de separación y divorcio. El 15 de septiembre de 2010 se constituyó una Ponencia en el seno de la Comisión de Justicia para analizar la aplicación de las modificaciones introducidas en el Código Civil por la Ley 15/2005.

Es preciso abordar la cuestión con prudencia y reflexión, conociendo los intereses que la defensa a ultranza de la custodia compartida encierra.

A nivel autonómico, la Ley aragonesa 2/2010, de 26 de Mayo (BOE de 22 de Junio de 2010), en vigor desde el 8 de Septiembre de 2010, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres, otorga rango preferente a la custodia compartida en defecto de acuerdo entre los progenitores, con invocación de las ventajas y bondades que la Doctrina y la Jurisprudencia habían puesto de relieve. Ello no obstante, el Juez debe indagar en cada caso particular qué sea más beneficioso para los menores, ponderando tanto el plan de relaciones familiares que contempla el art. 3, como los criterios que enumera el art. 6.2 (a saber, la edad de los hijos, su arraigo social y familiar, la opinión de los que tengan juicio suficiente o más de doce años, la aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos, y las posibilidades de conciliación de su vida familiar y laboral).

Esta Ley puede ser el punto de partida hacia la sustitución de la custodia individual, como medida primaria, por la guarda compartida, basada en la corresponsabilidad parental.

La Ley catalana 25/2010, de 29 de Julio (BOE de 21 de Agosto de 2010), en vigor desde el 1 de Enero de 2011, del Libro II del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y a la familia, regula los efectos de la nulidad, separación y divorcio en el extensísimo artículo 233, que cuenta con 25 apartados.

Para determinar el régimen de ejercicio de la guarda y custodia, el Juez dispone de una serie de criterios que debe ponderar conjuntamente, como son: la vinculación afectiva entre los hijos y cada progenitor, y las relaciones con las demás personas que convivan en los respectivos hogares; la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos, y la posibilidad de proporcionarles un entorno adecuado a su edad; la actitud de cada progenitor para cooperar con el otro para asegurar la máxima estabilidad a los hijos; el tiempo de dedicación de cada progenitor a los hijos antes de la ruptura, y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar; la opción de los hijos; los acuerdos en previsión de la ruptura; y la situación de los domicilios de cada progenitor, y los horarios y actividades de los hijos y los progenitores.

Para facilitar los acuerdos, se contemplan dos instrumentos: el plan de parentalidad, en el que se regula minuciosamente el modo de ejercicio de la guarda, y la mediación, institución por la que apostó Cataluña desde de Ley de mediación familiar de 2001.

El Legislador catalán, a diferencia del aragonés, no se decanta de manera explícita por la custodia compartida como opción prioritaria a falta de acuerdo entre los progenitores. Sin embargo, no quiere vencedores y vencidos, ni tampoco padres de primera (o convivientes) y de segunda (o visitadores).

En Valencia, el 15 de Octubre de 2010 el Gobierno autonómico aprobó un proyecto de ley que confiere prioridad al acuerdo entre los progenitores a través del “pacto de convivencia familiar”, que ha de ser judicialmente aprobado; a falta de acuerdo, la custodia compartida juega como opción preferente.

El 16 de Febrero de 2011 el Pleno de las Cortes Valencianas ha rechazado las enmiendas a la totalidad frente al proyecto de Ley de relaciones familiares con hijos de progenitores no convivientes. Probablemente el citado proyecto sea aprobado antes de que se disuelva el Parlamento autonómico.

Aunque su Estatuto de Autonomía de 2000 incluya una referencia al Derecho civil propio, cabe preguntarse si la Comunidad Valenciana cuenta con un verdadero régimen de Derecho foral o especial que le permita legislar sobre la guarda y custodia de los hijos menores.

En Navarra, el Parlamento tramita una proposición de ley sobre guarda y custodia; el 24 de Febrero de 2011 se ha desechado considerar la custodia compartida como opción preferente.

En Baleares también se tramita un proyecto de ley, sin que en el mismo se contemple una prioridad expresa a favor de la custodia compartida.

Desde el País Vasco se ha instado al Gobierno estatal para que, de manera urgente, presente un proyecto de ley que priorice la custodia compartida.

En definitiva, en el Derecho español actual coexisten dos tipos de regulaciones sobre custodia compartida:

1.- El art. 92 del Código Civil, redactado por la Ley 15/2005, en el que la custodia compartida se construye como excepción frente a la monoparental o exclusiva, cuando no exista acuerdo o convenio y alguno de los progenitores la pida.

2.- El art. 6 de la Ley aragonesa 2/2010, en el que, a falta de acuerdo, la custodia compartida es considerada como sistema preferente frente a la individual, de suerte que el Juez no tendrá que justificar en exceso la adopción de un régimen que el propio Legislador reconoce como prioritario.

Sin embargo, cabe una tercera vía: el Juez, sin preferencias o limitaciones legales, acordará de forma razonada el régimen de custodia que considere más adecuado y beneficioso para el interés del menor en cada caso particular; sin embargo, para evitar la disparidad de soluciones discrecionales y la inseguridad que ello puede generar, el Legislador deberá proporcionar al Juzgador una relación de los criterios esenciales que permitan la determinación del interés del menor y que han de ser obligatoriamente valorados y aplicados en la resolución judicial, pero no tiene por qué pronunciarse “a priori” sobre qué sistema de custodia es preferente, pues las opciones legislativas no garantizan que, en el caso concreto de que se trate, el interés del menor quede efectivamente amparado.