El código penal de 2010 ¿Avances o retrocesos?
I. Introducción
En la actualidad se vive un momento de crisis en los modelos penales; en general, no se sabe qué modelo es el más adecuado porque tampoco se sabe a qué finalidad tiene que adecuarse. En la doctrina se percibe confusión y desconcierto que, en definitiva, ocultan una situación en cuyo seno se está gestando un modelo distinto, aunque quizá no tan “nuevo”. Muchos cuestionan el principio de intervención mínima(1) del derecho penal, por considerarlo obsoleto o al menos insuficiente en la sociedad de riesgos(2) en que hoy en día vivimos. Otros(3) se atreven a formular teorías que retiran la categoría de personas a determinados individuos considerados enemigos para la sociedad. Y también, quizás ajenos a las demandas sociales, otros continúan defendiendo con ahínco los pilares básicos del Derecho Penal tradicional garantista.
En este contexto, se produce una nueva reforma del Código Penal español que afecta a más de ¼ parte del mismo, con un tinte marcadamente punitivista.
Sin embargo, con motivo de la reforma de 2010, como respecto a otras anteriores, diferentes agentes sociales, técnicos y científicos han realizado propuestas bajo el prisma del derecho penal mínimo y del principio resocializador, que han sido mayoritariamente desoídas.
II. Sobre esta y otras reformas
Quizás deberíamos ir denominando a cada una de las numerosas reformas que ha ido sufriendo el Código Penal, desde su publicación en 1995, por el número que ocupan en el ranking al más puro estilo americano de la Cuarta o la Quinta Enmienda. Aunque no sería tarea fácil, pues algunas hemos perdido la cuenta, no parece muy acertado seguir llamándole Código Penal de 1995.
Ciertamente, en nada se parece el texto que estos días entra en vigor al primigenio Código Penal de 1995. Desde entonces ha sido objeto de más de veinte reformas, algunas de ellas muy amplias y relevantes, a pesar de que el proyecto de 1994, del que saldría el texto aprobado en 1995, fue un texto muy trabajado y, por tanto, nada improvisado –de hecho hubo dos proyectos anteriores que no cuajaron, en 1982 y en 1984- .
Así las cosas, no es de extrañar que algunos autores(4) califiquen a la legislación penal española como una legislación líquida, haciendo referencia a su gran propensión a los cambios y a la dificultad para que éstos se mantengan e, incluso, tomen cuerpo alguna vez.
En este sentido, el preámbulo de la LO 5/2010 comienza: “La evolución social de un sistema democrático avanzado como el que configura la Constitución española determina que el ordenamiento jurídico esté sometido a un proceso constante de revisión. La progresiva conquista de niveles de bienestar más elevados no es concebible, en un marco jurídico de respeto a los derechos fundamentales, sin un paralelo avance en materia de libertad y de seguridad, pilares indisolublemente unidos del concepto mismo de Estado de Derecho… Y, en fin, la cambiante realidad social determina el surgimiento de nuevas cuestiones que han de ser abordadas.”.
Siendo cierto que el Derecho en general, y el Derecho Penal, en particular, tienen la misión de ofrecer respuestas adaptadas a la realidad social en la que se encuentran inmersos y a la que regulan, no es menos cierto que las normas penales son de una gran trascendencia y han de elaborarse y promulgarse con responsabilidad, siendo conscientes de que han de tener un cierto tiempo de vigencia para demostrar su mayor o menor adecuación a las necesidades y para ello deben desvincularse de los intereses electoralistas de los partidos políticos(5). Por ejemplo, algunas materias se han modificado en varias ocasiones en un breve período de tiempo, como la violencia de género o los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales; otras se han modificado y han vuelto a modificarse sin que hayan tenido tiempo de surtir efectos en la práctica.
La reforma afecta a numerosos aspectos del Código Penal no exentos de importancia y abarca tanto a la parte general como a la parte especial y habrá de completarse, al menos, con la reforma del Real Decreto 515/2005, de 6 de mayo, por el que se establecen las circunstancias de ejecución de las penas de trabajos en beneficio de la comunidad y de localización permanente, de determinadas medidas de seguridad, así como de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad(6), cuya aprobación definitiva no debería demorarse.
Es seguro que algunas de estas modificaciones traerán consigo problemas interpretativos y de aplicación práctica que irán resolviéndose por la doctrina y por nuestros tribunales en los próximos meses y años.
III. Un nuevo retroceso en el derecho penal español
Algunos autores se refieren al año 2003 como al annus horribilis para el derecho penal español(7). Una fuerte corriente regresiva se había introducido en España, como en otros países vecinos, presentando en todos ellos algunas características similares que, según Del Rosal Blasco(8), podemos resumir en:
a) Su punitivismo, endureciendo las respuestas penales, relajando las garantías procesales y olvidando por completo intervenir en las causas de la delincuencia;
b) La inocuización o neutralización del delincuente como principal fin de la pena, utilizando a menudo la reclusión de por vida e incluso, de forma creciente, la pena de muerte;
c) La implantación de estrategias actuariales de control del riesgo(9), priorizando la gestión del riesgo, a través de estándares o modelos prediseñados, y el control eficiente de los procesos internos y dejando de lado la consecución de los objetivos externos como la resocialización o el control del delito;
d) El populismo penal, de manera que los políticos están legislando según las emociones y deseos de venganza de la ciudadanía, que retroalimentan o provocan, haciendo caso omiso de los expertos. La víctima ha asumido un papel protagonista en la elaboración del derecho penal y la sociedad señala a los enemigos comunes que, supuestamente, ponen en riesgo su seguridad.
En nuestro país, ya por entonces (2002-2003), hubo una gran movilización contraria a las reformas encuadradas en el llamado Plan de Lucha contra la Delincuencia del gobierno de Aznar por parte de importantes sectores de la doctrina penal, de la judicatura, de la abogacía, de la fiscalía y de los movimientos sociales que luchan contra la exclusión social y por el respeto de los derechos humanos. También con ocasión de esta última reforma ha habido muchas voces en contra, que creen que “Otro derecho penal es posible”(10). Sin embargo, no dejan de ser voces que cuesta oír entre la muchedumbre, azuzada por las medios de comunicación y por los políticos que se han acostumbrado a utilizar los miedos sociales para asegurarse su posición en el poder ofreciendo una solución aparente.
Todas las características citadas por Del Rosal se reflejan en la reforma de 2010, como se vieron reflejadas en las reformas de 2002/2003:
Por un lado, se ha endurecido el castigo para determinadas conductas como por ejemplo respecto a los hurtos, la ocupación, el alzamiento de bienes, los delitos contra la ordenación del territorio, contra el medio ambiente, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, de asociación ilícita, organizaciones y grupos criminales, etc. Por otro lado, se han creado nuevos tipos penales, conductas que antes no estaban penalizadas y que a partir de ahora constituyen infracción penal, por ejemplo, en relación al tráfico ilegal de órganos, acoso laboral y funcionarial, acoso inmobiliario, delitos sexuales, estafa, corrupción en el deporte, organizaciones y grupos terroristas, piratería, deslucimiento de bienes muebles, etc. Y, por otro, ha aumentado el plazo mínimo de prescripción para los delitos, situado a partir de ahora en cinco años (antes tres) y se declaran imprescriptibles los de terrorismo con resultado muerte.
Se han establecido nuevas penas, como la de privación de la patria potestad y todas las aplicables a las personas jurídicas. También la localización permanente ha sufrido cambios, surgiendo una nueva modalidad consistente en el cumplimiento en centros penitenciarios en fines de semana y festivos (se cree que se podría hacer aprovechando los permisos penitenciarios de las personas presas, cosa que puede llegar a convertirse en un verdadero caos organizativo), en lugar de cumplirse en el domicilio propio o similar, como hubiera sido lo razonable, dada la escasa entidad de las infracciones a las que se aplica y el nivel de encarcelamiento del Estado español, que ha pasado a ser el primero de Europa. Esta nueva modalidad será aplicable, por ejemplo, a las faltas de hurto.
La libertad vigilada, nueva medida de seguridad aplicable a personas imputables tras el cumplimiento de una pena, es un claro ejemplo de estandarización del riesgo, aplicándose a determinadas categorías de delincuentes sólo por el mero hecho de tener las características prefijadas en base a las técnicas actuariales antes mencionadas. Ello va a suponer que los sujetos van a estar sometidos al derecho penal mucho más tiempo, y además, en términos teóricos, implica establecer medidas penales pre-delictuales, es decir, antes de que se cometan futuros delitos y precisamente porque se “teme” que puedan ser cometidos y se “desea” de esta manera prevenirlos. Realmente, desde nuestro punto de vista, esta medida nos lleva a un alejamiento cada vez mayor del principio de culpabilidad y, por el contrario, nos acerca peligrosamente al derecho penal de autor, muy usado por regímenes totalitarios y poco respetuosos con los derechos humanos(11).
Algo similar ocurre en el proyecto de reforma del reglamento penitenciario, en estos momentos en trámite, que pretende dar cobertura reglamentaria al Fichero FIES (que ocultaba tras de sí todo un régimen penitenciario). En dicho proyecto se clasifica a determinados presos con concretas características estandarizadas para ofrecerles un tratamiento específico y diferenciado, aunque no personalizado: en esta ocasión también nos topamos con el derecho penal de autor y con las técnicas actuariales.
En definitiva, detrás de esta reciente reforma, nuevamente, se encuentra aquella tendencia punitivista también presente en las anteriores, como apuntábamos. Se pretende mostrar a la opinión pública que los principales problemas que deben preocupar a la comunidad tienen que ver con la seguridad ciudadana y que, con estas medidas legislativas, dichos problemas encontrarán su solución. No sólo no es cierto que nuestro problema de inseguridad ciudadana sea tan grave, ya que como sabemos España es uno de los estados occidentales con menor índice de delitos, sino que además, con el encarcelamiento masivo y creciente (se ha pasado ya del 170% de sobreocupación en las prisiones y la tasa de encarcelamiento es la mayor de Europa) no se previene el delito ya que está demostrado que la estancia en prisión provoca en la persona un importante deterioro y la lleva a la desadaptación social en lugar de a la resocialización que en teoría pretendemos(12).
Hemos de reflexionar respecto a qué estamos haciendo: la prisión sigue encerrando a personas excluidas, pobres, con un nivel educativo ínfimo, sin expectativas laborales, procedentes de entornos de exclusión, muchas con enfermedades mentales, etc.. Sabemos que interviniendo antes, sobre las causas, es como realmente se previene el delito y se promueve la seguridad ciudadana; pero es otro concepto de seguridad ciudadana, es la que se refiere a todos y todas, no sólo la de quiénes tenemos una o varias viviendas, un empleo y unos bienes materiales, sino la de aquellas otras personas que han tenido menos posibilidades que el resto. El otro tipo de delincuencia, la de guante blanco, no termina en prisión. Algunos de los nuevos delitos incluidos en las últimas reformas responden a lo que se llama Derecho Penal Simbólico y pretende hacer creer a la comunidad que también se persigue a las clases poderosas, que todos respondemos por igual ante la Justicia Penal. Sin embargo, bien sabemos que es una falacia; basta con mirar las estadísticas que ofrece el sistema penitenciario, según las cuales las ¾ partes de las personas privadas de libertad lo están por delitos contra la propiedad (robos y hurtos) o por pequeños delitos de tráfico de drogas. Estos son los delitos que realmente se aplican.
Según algunos autores, el populismo penal “no es un fenómeno coyuntural, producto de ambiciosos políticos a la búsqueda del voto” sino que se ha convertido en “una forma de gobernar una sociedad fragmentada, diversa e individualista, a la que el gobernante le proporciona señas de identidad, que ese populismo se encarga de generar y alimentar, identificando al enemigo común…”(13). Si ello fuera así, todos tenemos responsabilidad en que cambie. En algunos lugares ya está cambiando (ciertos amagos en EEUU y en Holanda por ejemplo). Debemos seguir haciendo propuestas de mejora que, partiendo de los principios y garantías básicos, nos permitan avanzar.
Ello no obsta para que reconozcamos que, en medio de esta gran riada, encontremos pequeñas, quizás minúsculas, isletas que hayamos de valorar positivamente.
IV. Algunas modificaciones responden a la racionalidad
En primer lugar, se ha modificado el artículo 36, regulador del llamado período de seguridad, en el sentido de que la exigencia de cumplimiento de la mitad de la pena como requisito previo para la concesión del tercer grado en penas superiores a 5 años, deje de ser imperativa para convertirse en una opción, con la salvedad de algunos delitos, como los relacionados con el terrorismo o la pederastia, para los cuales tal exigencia temporal seguirá teniendo carácter imperativo. Sin embargo, si bien la solución adoptada por la reforma ha reducido la rigidez de este artículo, dando entrada al arbitrio judicial, entendemos que tenía que haberse decantado por la eliminación de su párrafo segundo haciendo desaparecer definitivamente el período de seguridad. Desde su introducción con las reformas de 2003, el período de seguridad no ha aportado nada positivo a nuestro sistema penal sino, muy al contrario, por un lado, ha conducido a un alejamiento de la finalidad resocializadora, y, por otro, ha tenido un gran peso en que el Estado español haya alcanzado los primeros puestos en cuanto a masificación de las prisiones.
En segundo lugar, se ha producido una rebaja en la penalidad de algunos tipos delictivos, por la gran desproporción que padecían, públicamente denunciada por los expertos y los movimientos sociales que luchan por la defensa de los derechos humanos y de las personas excluidas: los delitos del Top Manta (delitos contra la propiedad intelectual e industrial), los delitos contra la seguridad vial y los delitos contra la salud pública consistentes en pequeño tráfico de drogas.
Como apuntábamos más arriba, a excepción de estos supuestos, existen pocos ejemplos que partan verdaderamente de la racionalidad.
V. El derecho penal mínimo. Su necesaria vigencia
A finales del S. XVIII y principios del XIX surge el Estado liberal, en respuesta al Estado totalitario y como forma de organización política propia del capitalismo, con la preocupación principal de limitar el poder del Estado, para proteger a los ciudadanos de las injerencias de éste sobre su libertad y propiedad. Comienzan los reconocimientos formales de los Derechos Humanos(14) y, paralelamente, se perfila la idea central de la separación de poderes, que tiene como fin evitar una concentración de poder en el Estado que pueda devenir en Tiranía, idea que quedará plasmada en las primeras constituciones(15). El poder del Estado se somete al Derecho, lo que se logra a través del principio de imperio de la ley y a través de ciertos mecanismos de control. Nace el Estado de Derecho. A partir de este momento no habrá vuelta atrás en la evolución de los Estados occidentales, de tal manera que, si bien han variado en numerosas cuestiones las funciones estatales, es incuestionable la vigencia del principio de legalidad y la necesidad de garantizar, en su funcionamiento, el respeto a los derechos humanos y la efectividad del principio de separación de poderes. La obra del ilustrado italiano Beccaria, “De los delitos y sus penas”, será muy importante en esta evolución hacia el control de las actuaciones del Estado y hacia el nacimiento de un Derecho Penal de nuevo cuño.
El principio de intervención mínima está, por tanto, íntimamente unido a este gran paso adelante en la evolución política y jurídica de las sociedades modernas. Es un principio limitador del Ius Puniendi del Estado, frente a la defensa y el reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas, según el cual “el Derecho Penal sólo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos más importantes”(16) de nuestra sociedad. Consecuencias de ello, como bien afirma Muñoz Conde(17), son su subsidiariedad, porque supone la ultima ratio(18), y su fragmentariedad, porque regula regiones pequeñas aisladas entre sí, rellenando los huecos otras ramas del Derecho como el Administrativo o el Civil e, incluso, otras instancias sociales como la escuela, la familia, los amigos, los grupos de presión, etc., conectadas sin duda con el primero en las funciones de control social(19).
Según la doctrina tradicional, el principio de intervención mínima ha de conectarse con la protección de bienes jurídicos(20), de manera que “las leyes penales que no protegen bienes jurídicos son nulas por arbitrarias” o “por infringir el principio de intervención mínima”(21).
Advierte, asimismo, Muñoz Conde(22), que el alcance de este principio no termina en la exigencia de que el Derecho Penal tenga que proteger bienes jurídicos, sino que además, sirve para proteger los bienes jurídicos frente al propio Derecho Penal; ejerce una función de contención del poder estatal, frenando la tendencia a ampliar su margen de actuación, y también una función de contención de usos ilegítimos del Derecho Penal por parte de grupos determinados de poder al servicio de intereses cuestionables.
El principio de intervención mínima también exige el merecimiento de pena por parte del autor de la infracción , lo que se refleja en el ámbito de las consecuencias jurídicas del delito, debiendo primar la aplicación de la pena menos gravosa si con ello se “restablece el orden jurídico perturbado”, traduciéndose en los principios de humanidad y proporcionalidad de las penas(23).
En la actualidad, las tesis garantistas, la del Muñoz Conde es un ejemplo, intentan hacer frente y resistir a las tendencias actuales poco respetuosas con el principio de intervención mínima y con los derechos fundamentales de las personas, sin duda más propias de Estados de tipo totalitario.
En este sentido, reclamamos un derecho penal serio, alejado del populismo punitivo y de los discursos alarmistas y de emergencia, alimentados por los medios de comunicación y aprovechados por los políticos. Un derecho penal garantista que funcione bajo el prisma del principio de intervención mínima(24) y que otorgue a la resocialización del delincuente el principal papel como fin de la pena. Un derecho penal que crea en la persona y que haga uso de la pena de prisión como último recurso, poniendo a disposición de la Justicia un verdadero sistema de alternativas a la prisión. Un derecho penal que ofrezca respuestas a las verdaderas necesidades sociales, interpretadas y analizadas de manera objetiva por personas expertas(25) y no por una opinión pública manipulada.
Como contrapartida, la sociedad debe asumir su papel en relación a las penas comunitarias, aportando los recursos, programas y centros que se requieran para la aplicación de las alternativas a la prisión.
Ya el Código Penal de 1995, mal llamado “Código Penal de la Democracia” respondía a lo que se denominó “maximalismo penal”(26) y, posteriormente, con el “Código Penal de la Seguridad” (reformas 2002-2004), se nos sitúo en un escenario de mayor dureza. En 2010 estamos mucho más lejos del minimalismo penal anhelado. Sáez Valcárcel se lamentaba en 1996 de que en las discusiones parlamentarias era difícil distinguir si los discursos realizados provenían de la izquierda o de la derecha, porque todos coincidían en esta tendencia maximalista(27). Desgraciadamente la tendencia ha continuado, pues gobiernos y oposiciones han ido de la mano en casi todas estas reformas trascendentales. Esta es la tendencia, y los índices de reincidencia no se reducen, aunque sí los derechos ciudadanos.
Evaluar los resultados de esta Política Criminal e informar de ello a la sociedad puede ser una forma de hacer ver que, a pesar de los recortes en las garantías y a pesar del abuso de la prisión como solución a los problemas sociales, estos continúan ahí, inamovibles o incluso agravados.
La garantía de independencia del poder judicial y su no desprestigio, una verdadera apuesta por las medidas alternativas a la prisión (con dotaciones presupuestarias suficientes), la participación del tejido social y asociativo, las políticas sociales preventivas, la información certera a la ciudadanía, los acuerdos éticos para evitar reacciones alarmistas en la población y el respeto escrupuloso a las garantías, son caminos que, aunque no exentos de baches e irregularidades, conducen hacia delante, hacia el perfeccionamiento de nuestro sistema político y social y hacia nuestra dignidad y madurez como sociedad.
El otro camino, el que hemos iniciado y estamos continuando, pasa por la exclusión social, por el desprecio de los desfavorecidos, por el crecimiento de la desigualdad, por la creación de categorías de ciudadanos, por la pérdida de dignidad de las personas, …
Los postulados del garantismo penal son plenamente actuales, no sólo no están obsoletos, sino que, por el contrario, ahora recobran todo su potencial pues es mucho lo que nos estamos jugando como sociedad y mucho lo que podríamos perder como civilización. No obstante, las posiciones garantistas deben ir adaptándose al panorama general combinándose con políticas sociales que promuevan la igualdad de oportunidades de la ciudadanía.
Con el tiempo iremos viendo cuáles son los efectos reales de estas últimas reformas, si bien vaticinamos que no van a resultar siquiera cercanos a lo que la sociedad espera de ellas. Desde ahora instamos a los responsables políticos para que se impulsen evaluaciones serias en este ámbito y que sus resultados sean compartidos con la comunidad.
Notas
1. Díez Ripollés, J.L.: El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana, en Jueces para la Democracia nº 49, marzo, 2004, pág. 26: “Este modelo ya nos da las claves para interpretar los recientes cambios político-criminales, por la sencilla razón de que éstos obedecen a una nueva forma de configurar y modelar el control social penal. De ahí que las críticas que se hacen desde el garantismo a recientes decisiones legislativas penales se pierden en el vacío de la incomprensión social”.
2. Beck. U. : La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Paidós, Barcelona, 1998. Este autor profundiza en el concepto de sociedad de riesgos.
3. Jakobs.G.: Derecho Penal del Enemigo, Cuadernos Civiltas, Madrid, 2003.
4. Serrano Gómez, A.: Legislación líquida. Una nota sobre el Proyecto de Ley de 2009. Revista Española de Ciencia Penal y Criminología, RECPC 12-r3 (2010), 4 may.
“Desde este punto de vista, la peculiaridad probablemente más notable de la legislación penal española no es su tendencia a la punitividad o la firmeza, sino su naturaleza líquida. …En comparación a los sólidos, (los líquidos) pueden cambiar de forma con facilidad y, de hecho, son altamente cambiantes en sus formas. Se moldean con sencillez, pero luego esta nueva forma es difícil de mantener, enseguida se convierte en obsoleto. Lo líquido es lo que no llega a solidificar. El tiempo es tan importante como el espacio o más: el tiempo fluye con rapidez y no hay tiempo para pararse a reflexionar con detenimiento. A mi juicio, aquí encontramos una nota esencial de la legislación penal contemporánea: cambiante y, además, a un ritmo vertiginoso. Pienso que una somera mirada a los acontecimientos de los últimos pocos años confirmará la hipótesis recién planteada”.
5. En el mismo sentido el Comunicado hecho público por Jueces, Manifiesto por un debate político criminal racional. Marzo 2008: “…Antes de recurrir a la revisión legislativa, habría que analizar con rigor técnico-jurídico y criminológico la legalidad vigente, para objetivar y hacer públicas las eventuales deficiencias, con objeto de propiciar un debate al respecto. El Código Penal de 1995, y la Ley de Menores de 2000 aún no han alcanzado su mayoría de edad. Así las cosas, someter a ambos textos, como está sucediendo de manera reiterada, a continuas reformas sin justificar (probablemente por injustificables); sin apoyo en análisis estadísticos fiables que den razón de las necesidades de cambio; sin explicar en qué fallaron los preceptos a derogar; y, sobre todo, sin dar cuenta del alcance real, es decir, en términos prácticos, de la modificación, es sólo un signo claro de irracionalidad política…”. http://www.juecesdemocracia.es/txtComunicados/2008/04marzo08.html.
6. El consejo General del Poder Judicial emitió un informe de 22 de diciembre de 2010 sobre el Proyecto de Real Decreto de reforma del RD 515/2005, en el que destaca la administrativización del procedimiento de elaboración y aprobación de los planes de ejecución de las penas y medidas y de los programas de intervención y seguimiento y la necesidad de dar una regulación completa a la ejecución de la nueva medida de libertad vigilada. El texto del informe puede consultase en la página del Consejo General del Poder Judicial: www.poderjudicial.es.
7. Landrove Díaz, G.: El Nuevo Derecho Penal. Tirant lo Blanch, Barcelona, 2009.
8. Del Rosal Blasco, B.: ¿Hacia el derecho penal de la postmodernidad? Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. RECPC 11-08(2009).
9. Del Rosal Blasco, B.: ¿Hacia el derecho…. 2009. “El pensamiento actuarial es, por lo tanto, y fundamentalmente, una forma de ejercer el poder, en la que los individuos dejan de ser contemplados como sujetos morales o racionales para pasar a ser sujetos actuariales, es decir, meras posiciones en tablas actuariales de variables.”
10. Véase por ejemplo la Plataforma “Otro Derecho Penal es Posible” en http://www.otroderechopenal.com; o las propuestas realizadas por UNAD y la Federación ENLACE al proyecto de reforma de 2007 (Propuestas legislativas y derecho comparado en www.unad.org) y al proyecto de reforma de 2009 (ver en www.f-enlace.org).
11. Documento de Propuestas para la Reforma del Código Penal, enero de 2010. Federación Andaluza ENLACE. Consultar en www.f-enlace.org: “La configuración de la Libertad Vigilada como una medida de seguridad aplicable tras el cumplimiento de la pena de prisión, tal y como se regula en el último proyecto de reforma del Código Penal (BOE de 27-11-2009), lejos de satisfacer las expectativas que teníamos los colectivos y asociaciones que trabajamos con las personas con problemas de drogodependencias y/o exclusión social, se limita, como viene siendo habitual, a reaccionar ante situaciones concretas y excepcionales, ofreciendo una respuesta poco meditada.
No podemos negar que nuestro sistema penal es, hoy por hoy, uno de los más duros de los Estados de nuestro entorno cultural: se utiliza en demasía la pena de prisión, en muchas ocasiones para conductas que no parecen demasiado graves, la duración de las penas de prisión también es muy alta, y una vez que un sujeto entra en el sistema penitenciario, por regla general, es muy complicado salir del mismo, salvo excepciones. La sobreocupación de las prisiones españolas dificulta el tratamiento que se debe ofrecer a quien delinque en aras a su resocialización tal y como establece el artículo 25.2 de la Constitución Española así como la Ley General Penitenciaria. Por otro lado, estamos convencidos de que nuestro sistema penitenciario no tiene capacidad para afrontar la tendencia creciente que sufre el encarcelamiento en nuestro país.
La Federación andaluza ENLACE (también desde UNAD que es nuestra organización de ámbito estatal) viene demandado, desde hace casi dos décadas, que el Derecho Penal español dé un giro hacia un sistema de alternativas a la prisión más moderno y justo, que permita ofrecer oportunidades reales a aquellas personas que no las han tenido (o escasamente), y que, a la larga, beneficie al conjunto de la sociedad propiciando el aprendizaje del respeto al/la otro/a y la incorporación social de quien delinquió en un determinado momento de su vida. Estas demandas no sólo provienen del ámbito asociativo sino que, por el contrario, también son numerosas las manifestaciones en tal sentido desde ámbitos profesionales y académicos”.
12. Valverde Molina, J.: “La cárcel y sus consecuencias. Intervención en la conducta desadaptada”. Editorial Popular, Madrid. 2ª edición, 1997.
13. Del Rosal Blasco, B.: ¿Hacia el derecho penal de la postmodernidad? Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. RECPC 11-08(2009).
14. Declaración de Derechos de Virginia, EEUU 1776; Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, Francia 1789
15. Constituciones francesas de 1791, 1793 y 1795; Constitución americana de 1787
16. Muñoz Conde, F. y otro: Derecho Penal, Parte General, Tirant lo Blanch, Valencia 2002-1, pág. 73
17. Muñoz Conde, F, 2002-1, pág. 73-79
18. Sáez Valcárcel, R.: El nuevo código: maximalismo penal. En Jueces para la Democracia, nº 26, Julio, 1996, pág. 4: “Porque el derecho penal, antes que una ciencia (objeto de estudio) o una técnica (en la solución de casos) se expresa en actos de poder y de dominación. El derecho de castigar es una de las manifestaciones más groseras del Estado.”
19. Muñoz Conde, F, 2002-1, pág. 61 y ss. En este contexto puede el Derecho Penal cumplir además de su función de protección una función de motivación.
20. Muñoz Conde, F, 2002-1: sobre el concepto de bienes jurídicos, “aquellos presupuestos que la persona necesita para su autorrealización y el desarrollo de su personalidad en la vida social” pág. 59; más sobre este tema en Muñoz Conde, F.: Protección de bienes jurídicos como límite constitucional del Derecho Penal, en El nuevo Derecho penal español, estudios penales en Memoria del Profesor José Manuel Valle Muñiz, Aranzadi, Navarra 2001, pág. 561-574
21. Muñoz Conde, F, 2002-1, pág. 81
22. Muñoz Conde, F, 2002-1, pág. 79
23. Muñoz Conde, F, 2002-1, pág. 84 y ss.
24. Principio de intervención mínima significa que, por su gravedad, efectos negativos y sufrimientos infligidos en el ser humano, sólo debemos acudir al derecho penal sólo cuando no haya otro modo de intervenir en el conflicto de que se trate. Otras formas de solución y abordaje son, por ejemplo, la solución privada de los conflictos, el derecho civil o el derecho administrativo.
25. Del mismo modo que a nadie se le ocurriría que las decisiones en materia de sanidad fueran tomadas por una persona enferma sin formación sanitaria, no es aconsejable que las personas víctimas de determinados delitos muy llamativos y poco comunes pretendan dirigir la política crimina del Estado.
26. Sáez Valcárcel, R.: El nuevo código: maximalismo penal, en Jueces para la Democracia nº 26, Julio de 1996, pág. 3-7
27. Sáez Valcárcel, R.; 1996: “cuando uno se enfrenta al código penal desde la perspectiva de los materiales legislativos previos, el proyecto del Gobierno, las enmiendas elaboradas por los grupos parlamentarios y las intervenciones de los portavoces en la Comisión de Justicia, se sorprende ante la imposibilidad de identificar un discurso que permita calificarse, al menos, como liberal”.
