La prueba y la dispensa del deber de declarar por la testigo-víctima en los procesos de violencia de género

Introducción

En los procedimientos judiciales de violencia de género la prueba de los hechos denunciados no resulta tarea fácil y ello porque estamos ante delitos que normalmente transcurren en la más estricta intimidad del hogar familiar o en un lugar donde probablemente se encontraba tan sólo la víctima con el agresor. Esta es la razón por la que reviste especial importancia el testimonio de la perjudicada frente a la versión del maltratador, quien en su defensa probablemente niegue todos los hechos e intente mediatizar a la víctima para que ceda ante sus presiones (o las de la familia) y retire la denuncia o silencie su testimonio, con el fin de controlar también el curso del proceso judicial.

Buena prueba de ello son los medios de comunicación cuando se hacen eco de un uxoricidio – muerte dada a una mujer por su marido – o de cualquier otro tipo de violencia machista, y ello porque las declaraciones del vecindario o de los miembros de la propia familia suelen ser normalmente de extrañeza ante lo ocurrido de puertas para adentro, piénsese que la propia víctima tiende a encubrir su problema y que el maltratador suele ocultar su verdadera personalidad, aparentando ser “buena persona” delante de los demás.

Además, el derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2 CE) impone que la carga de la prueba de los hechos denunciados recaiga en la acusación. Por ello será preciso una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias y referida a todos los elementos esenciales del delito imputado, al tiempo que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (entre otras la STC 26/2010 de 27 de abril). Como decía Guasp, la prueba actúa como el vínculo que une el proceso con la realidad, que enlaza el proceso con el conjunto de verdades materiales que deben ser reflejadas en el juicio para que éste cumpla eficazmente su función.

En nuestro ordenamiento jurídico el juicio oral es el espacio donde se construyen las pruebas, rigiendo con carácter general el sistema de la libre apreciación de la prueba que concede absoluta autonomía a los Jueces (artículo 741.1 de la LECrim.). Sin embargo, ello no debe interpretarse como un consentimiento absoluto y sin limitación o sometimiento a regla alguna.

Consecuentemente, el sistema español no exige que Jueces y Magistrados expresen las razones por las que deciden otorgar o no eficacia a una prueba determinada.

Siendo esto así, el problema que sigue es la inexistencia de un tratamiento jurisprudencial unitario de la prueba, al haberse limitado la Jurisprudencia a enunciar exclusivamente las reglas de valoración respecto a determinados medios probatorios.

En cualquier caso, el citado precepto autoriza al Tribunal a dictar sentencia valorando en conciencia las pruebas practicadas en juicio. Lo expresado no sólo implica la libre valoración de la prueba por el Tribunal sentenciador, sino que fija además la imposibilidad, como regla general y salvo en los supuestos permitidos en el artículo 849.2 de la LECrim, de que la valoración sea examinada por el Tribunal conocedor del posible recurso contra la sentencia de instancia (STC 1080/2003 de 16 de julio).

Respecto a los medios de prueba, serán lógicamente los dispuestos en las Leyes de Enjuiciamiento Civil y Criminal. A lo que debe añadirse que en este aspecto nuestra doctrina procesalista resulta bastante tradicional, al distinguir entre medios de prueba personales y medios de prueba reales. Son medios de prueba personales aquellos referidos a las personas y comprenderán la declaración del acusado, la testifical y la pericial, mientras que los medios de pruebas reales se referirán a las cosas y se concretarán tanto en la inspección ocular como en los documentos.

Otra distinción de interés es aquella que diferencia entre actos de investigación y actos de prueba. En este sentido, nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal es clara y no deja lugar a dudas cuando establece que la prueba sólo tendrá lugar en el acto del juicio oral y ante el Tribunal competente, mientras que los restantes actos que no sean practicados durante el juicio oral tendrán la mera consideración de actos de investigación, pues no debe olvidarse que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad no es la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio aportando para ello los elementos necesarios para la acusación y para la defensa.

En efecto, como doctrina general únicamente podrán considerarse auténticas pruebas de cargo, aptas para enervar el principio de presunción de inocencia, las practicadas en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia (STC 31/1981).

Por tanto, las actuaciones realizadas durante el periodo preparatorio carecerán de valor probatorio. De lo que se deduce que el dictamen del Tribunal no podrá asentarse sobre actos de investigación, tal y como se colige de la mera lectura del artículo 741.1 de la LECrim.

Ahora bien, excepcionalmente el Tribunal podrá valorar como prueba determinados actos sumariales que constituyen prueba anticipada o prueba preconstituida, siempre y cuando se hayan obtenido con la estricta observancia de los siguientes requisitos (SSTC 141/2001; 94/2002, entre otras):

a) Material, que se trate de pruebas de imposible reproducción en el juicio oral. Así, mientras en la prueba preconstituida la fugacidad deriva de la propia naturaleza de la diligencia, en la prueba anticipada es consecuencia de las circunstancias del caso concreto (artículo 772.2 y 797.2 LECrim.).

b) Subjetivo, con intervención del/la Juez de Instrucción y de las partes (artículos 333.1º, 448.1º, 449, 476 LECrim.). No obstante, de concurrir especiales razones de urgencia también podrá estar facultada la policía judicial.

c) Objetivo, que se garantice la contradicción. Por ello, y siempre que sea posible, deberá permitirse a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial (artículos 777.2 y 797.2 de la LECrim).

d) Formal, que se incorporen al juicio oral mediante su lectura a los efectos de permitir su contradicción por los representantes de las partes. Así, y conforme a los artículos 730, 777.2 y 797.2 de la LECrim, podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral. Es el supuesto en el que, si por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, pudiera temerse razonablemente que una prueba no pueda practicarse en el juicio oral, o que pudiera motivar su suspensión, el/la Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. Esa diligencia, que deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el/la Secretario/a judicial, para que pueda valorarse como prueba en sentencia, deberá reproducirse en el acto del juicio oral, en los términos del artículo 730 de la LECrim.

Llegados a este punto, se ha de distinguir entre prueba anticipada y preconstituida. La Jurisprudencia, por lo general, no establece diferencias entre ambas, aunque estemos ante dos supuestos distintos.

Así pues, y en primer lugar, la prueba anticipada será aquélla practicada en la fase de instrucción ante el/la Juez instructor/a con la participación del acusado, cuando razonablemente se estime que no podrá ser practicada en el juicio oral.

Tal y como apunta el artículo 657 de la LECrim. las partes, en el escrito de calificación, podrán solicitar la práctica de aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa no pudieran ejecutarse en el juicio oral.

En segundo lugar, la prueba preconstituida comprenderá tanto aquellos supuestos que tienen en común la imposibilidad o dificultad de reproducir en el juicio oral cierta clase de diligencias (análisis químicos, informes dactiloscópicos, partes médicos, inspecciones oculares, reconstrucciones de hechos, etc.); como aquellas diligencias que aun siendo reproducibles no lo serían en idénticas circunstancias. Por ello, estas diligencias se reproducirán en el juicio oral mediante su lectura.

Respecto a las diligencias policiales y atendiendo a que se realizan sin intervención judicial, no podrán ser consideradas como prueba preconstituida. No obstante, y con carácter excepcional, podrán tener valor de prueba preconstituida reproducible en el juicio mediante la lectura de la diligencia, sin necesidad de la comparecencia de los agentes actuantes, cuando se observen los siguientes requisitos:

– Que la policía haya actuado por razones de urgencia y necesidad.

– Que en su práctica se cumplan los requisitos materiales de legalidad, proporcionalidad e interdicción de la indefensión.

Dicho esto, nos resta añadir que la prueba anticipada reviste especial importancia en los supuestos en los que la mujer maltratada es además extranjera.

En efecto, si la mujer al denunciar manifestara su intención de regresar a su país, o se tuviera la duda razonable que por ese motivo pudiera estar ausente, lo acertado será solicitar y practicar como prueba anticipada la grabación de su declaración, conforme a lo previsto en los artículos 448 y 777.2 de la LECrim.

Sobre este particular, además de la práctica de la prueba anticipada existe otra vía para garantizar la declaración de la testigo victima en el procedimiento penal. En concreto, nos estamos refiriendo al sistema de videoconferencia.

Ciertamente, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 325 de la LECrim “ el juez, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte particularmente gravosa o perjudicial, podrá acordar que la comparecencia se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial”. En la misma línea se pronuncia el artículo 731 de la LECrim.

En este contexto también resulta de interés la lectura de la Instrucción de la Fiscalía 1/2002, de 7 de febrero, sobre la posibilidad de celebrar juicios orales penales por videoconferencia, así como la Instrucción 3/2002, de 1 de marzo, relativa a los actos procesales que admiten el procedimiento de la videoconferencia. En ambas Instrucciones se reconoce que la utilización de este medio técnico puede contribuir de manera decisiva a que algunos testigos o peritos declaren con plena libertad en aquellos procesos en los que concurran circunstancias determinantes de una especial presión sobre su persona o sobre sus familiares, sin perjuicio de que deberá motivarse su uso y decidirse en cada caso concreto, más aún cuando existe la posibilidad de informarse, en todo momento, de la existencia de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y Peritos en Causas Criminales, normativa que en su artículo 2 recoge las siguientes medidas de protección:

a. Que no consten en las diligencias que se practiquen su nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profesión, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de los mismos, pudiéndose utilizar para ésta un número o cualquier otra clave.

b. Que comparezcan para la práctica de cualquier diligencia utilizando cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal: utilización de un biombo.

c. Que se fije como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede del órgano judicial interviniente, el cual las hará llegar reservadamente a su destinatario.

Pudiendo acordarse además, conforme a su artículo 3º, que no se les tomen imágenes, que se les proteja por la policía y que, en casos excepcionales, se les dote de nueva identidad.

Igualmente, ha de recordarse el Convenio de la Unión Europea sobre asistencia judicial en materia penal (de 29 de Mayo de 2000, artº.10.1º ) que dispone : “cuando una persona que se halle en el territorio de un Estado miembro deba ser oída como testigo o perito por las autoridades judiciales de otro Estado miembro, éste último, en caso de que no sea oportuno o posible que la persona a la que se deba oír comparezca personalmente en su territorio, podrá solicitar que la audición se realice por videoconferencia tal como se establece en los apartados 2 a 8”(sic)..

Otra situación especial es la que contempla a los testigos menores de edad. No son pocos los supuestos en los que las madres no quieren que sus hijos/as menores, aun siendo testigos directos de los hechos, intervengan o se vean involucrados en procedimientos judiciales y testimonien abiertamente contra el padre-agresor.

Ante esta realidad, conviene recordar que la LO 8/2006, de 4 de diciembre, que modifica el artículo 448, último párrafo de la LECrim (fase de instrucción) y el artículo 707, párrafo 2º de la LECrim (fase de enjuiciamiento), establece expresamente: “La declaración de los testigos menores de edad se llevará a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba.”(sic).

De la lectura del texto legal se desprende que el uso de los medios técnicos no es potestativo, sino que estamos ante un imperativo legal.

Así pues, y con el fin de evitar la presencia de las y los menores en sede judicial, las partes podrán acogerse a la practica de la prueba preconstituida.

Para ello, se deberá interesar en el escrito de calificación su reproducción en el acto de la vista, por ser imprescindible la audición y/o su visionado a la hora de efectuarse una valoración correcta de la citada grabación. En este sentido, resulta de especial interés la Circular de la Fiscalía 3/2009, de 10 de noviembre, sobre protección de las y los menores víctimas y testigos.

Para una mejor comprensión de cómo se produce la exploración de estos menores, con carácter de prueba preconstituida, reproducimos a continuación un extracto de la sentencia del TS, Sección 1ª, de 10 de marzo de 2009:

“ La resolución valoró para ello la gravedad de los hechos, la edad de la niña, y la reticencia de los padres a someter a su hija a las actuaciones procesales tendentes al esclarecimiento de los hechos. Por ello acordó la exploración inmediatamente como prueba preconstituida ordenando asegurar la contradicción de las partes y documentar la diligencia en la forma legal prevista. Consta en las actuaciones que para su práctica -como correctamente se refiere en la Sentencia- una psicóloga se desplazó al lugar habilitado, separado de la sala destinada a la exploración por un cristal de amplias dimensiones que permitía la visión de las personas que estaban en el local adjunto y donde estaban instalados aparatos dispuestos para la grabación del interior de la sala de exploración conectada mediante señal de audio con la sala adjunta. Desde la sala de exploración el cristal tenía la apariencia de un espejo, de modo que la niña no podía ver que en el local adjunto estaban las personas que intervendrían y presenciarían la exploración. Estas personas intervinientes fueron: El Magistrado Juez de Instrucción, el Secretario Judicial, el letrado del imputado –ahora condenado recurrente-, la letrado de la acusación particular, y el Ministerio Fiscal. La diligencia de exploración consistió en un prolongado diálogo entre la niña y la psicóloga que fue llevando la conversación hacia la narración de los hechos sucedidos. Esta psicóloga anotó e hizo a la niña cuantas preguntas interesaron las personas presentes en el local adyacente a la exploración, de modo que todas las partes pudieron pedir las precisiones que tuvieron por conveniente en relación con cuanto había manifestado la menor, e incluso después de esto la psicóloga se retiró al local adyacente en que estaban los demás y recogió la pregunta que interesó hacer el letrado del imputado, desplazándose de nuevo a la Sala de exploración y haciéndole la pregunta a la niña. Todo esto se filmó sin interrupción, se grabó con claridad y se recogió en el correspondiente soporte audiovisual. La diligencia así practicada fue en el día del Juicio Oral vista y escuchada por el Tribunal juzgador, con intervención de las partes”(sic).

El valor de prueba de la declaración de la víctima

La prueba, para entenderse como tal en un procedimiento judicial penal, deberá ser bastante y su apreciación habrá de acomodarse a los principios impuestos por la lógica valorativa, todo ello en cumplimiento del precepto constitucional de motivación de las sentencias fijado en el artículo 120.3 de la Constitución Española.

En esta línea se pronuncia la STS 497/2005 de 20 de abril, por las siguientes razones:

a) Lo contrario podría suponer la infracción del derecho de interdicción de la arbitrariedad y por tanto del principio de presunción de inocencia, de sustentarse la condena en una prueba que fuese el resultado de una valoración irracional o absurda.

b) La prueba practicada en juicio es inmune a la revisión casacional, en lo que respecta a la inmediación, pero es revisable en lo concerniente a la estructura racional del discurso valorativo.

En este escenario y con relación a la enervación del derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2 de la CE), es reiterada la doctrina jurisprudencial que sostiene que la prueba deberá:

A) Comprender dos extremos fácticos: Existencia real del ilícito penal y culpabilidad del acusado.

B) Ser real, válida, lícita y suficiente:

– «real», con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio.

– «válida», conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales.

– «lícita», debiendo rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales.

– «suficiente», con resultado probatorio bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir, que además de existir un principio de actividad probatoria se requerirá un contenido inculpatorio en el que pueda apoyarse el órgano juzgador para formar su convicción condenatoria.

C) Valorarse por el Tribunal a quo, cuando revistan el carácter apuntado en el apartado B).

La ponderación del resultado probatorio, sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponderá únicamente al Tribunal a quo, por ser el que presencia la práctica de la prueba de cargo.

Llegados a este punto, es criterio del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo considerar que la declaración de la víctima tiene en si misma valor de prueba testifical suficiente para enervar el principio de presunción constitucional de inocencia, siempre que se practique con las debidas garantías. Sin embargo, a diferencia de lo que sucede con otros delitos no relacionados con la violencia de género, no se está teniendo en cuenta el testimonio único de la víctima como prueba de cargo suficiente a la hora de dictar sentencias condenatorias y se vienen exigiendo otras pruebas de carácter objetivo, tales como informes médicos, psicológicos, sociales, testigos de referencia y otros.

Con independencia de lo que viene siendo habitual en la práctica judicial, la doctrina del Tribunal Supremo, entre ellas la sentencia nº 725/2007, de 13 de septiembre, considera que la declaración de la víctima tiene valor inculpatorio aun cuando sea la única prueba de la que intente valerse la acusación, ya que “ nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad”(sic), por lo que la sola declaración de la víctima tiene aptitud para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003, 593/2006, entre otras; así como del Tribunal Constitucional, SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94 , 16/2000 , entre otras muchas).

Esta afirmación que en principio puede parecernos simplista no está exenta de dificultad y ello porque la declaración de la víctima deberá reunir determinados requisitos, para que sea merecedora de plena credibilidad como prueba de cargo (sentencia del TS de 15 de abril de 2004), relacionados tanto en lo que respecta a la persona de la declarante (ausencia de incredibilidad subjetiva) como a la propia declaración (credibilidad a lo largo del procedimiento y corroboración mediante datos objetivos), interpretándose tales conceptos, por el Tribunal Supremo, en el siguiente sentido:

– Ausencia de incredibilidad subjetiva. Se trata de comprobar la existencia de motivos espurios (animadversión, enemistad, venganza…) que hagan dudar de la veracidad de la declaración de la víctima, pudiendo ser objeto de prueba en el acto de la vista por parte de la defensa.

Ahora bien, en los actos de violencia de género deberá tenerse presente la doctrina recogida en la sentencia del TS de 17 de junio de 2000, entre otras, por la que se dispone que «no es razonable exigir a la víctima de cualquier agresión la solidaridad o indiferencia respecto a la persona causante del perjuicio, por lo que el presupuesto ha de actuar respecto de hechos, relaciones o situaciones diferentes de los concretos hechos a enjuiciar»(sic).

Tampoco deberá cuestionarse la credibilidad de la denunciante por haber entablado una demanda civil, ante el Juzgado de Familia o de Violencia sobre la Mujer, contra su presunto agresor. Así se desprende de diversos estudios estadísticos, en materia de homicidios o asesinatos, (elaborados por el Grupo de Expertos en Violencia de Género del CGPJ) en los que se evidencia que justamente esta circunstancia viene a incrementar el riesgo de comisión de los delitos de violencia de género.

Por ello, la existencia de situaciones anteriores que propicien malas relaciones entre dos personas no excluirá per se la posibilidad de actos de violencia de género, o dicho de otro modo, no significará que la afirmación de haber sido agredida tenga necesariamente que ser falsa.

A la vista de lo indicado, la exigencia de ausencia de incredibilidad subjetiva requerirá la constatación de que no existen motivos que hagan sospechar que la victima pudiera prestar su declaración inculpatoria movida por razones de resentimiento, venganza, enemistad, o el deseo de obtener una ventaja procesal en otro procedimiento entablado contra el imputado. Este concepto debe, a su vez, distinguirse de la credibilidad subjetiva. Así, de exigírsele a la mujer credibilidad subjetiva se le estaría pidiendo que su declaración fuese creíble, mientras que en la ausencia de incredibilidad subjetiva el Tribunal Constitucional se limita a garantizar que el órgano de instancia evalúe la posible existencia de razones que hagan dudar de la fiabilidad de lo declarado.

Por ello, el Tribunal ante el que deponen acusadora y acusado ha de ser extremadamente prudente y cauteloso cuando valore tanto las manifestaciones realizadas por las partes, como el resto del material probatorio aportado al juicio en apoyo de las versiones enfrentadas.

– Persistencia en la incriminación. Ésta deberá ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, en lo fundamental.

Conforme a la interpretación del Auto del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2004 (Roj. ATS 10642/2004) son tres los requisitos que conforman esta exigencia:

a) Ausencia de modificaciones o contradicciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación valorable, según la sentencia del TS de 18 de junio de 1998 «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» .

b) Concreción en la declaración, sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Se valorará que se especifique y concreten con precisión los hechos, narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

A partir de lo dicho, y ante la probabilidad de que la testigo-víctima incurra en contradicciones consigo misma e incluso con otros testigos, la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta, de 6 de julio de 2004, afirma, entre otros pronunciamientos, que «nada tiene de extraño que el testimonio de la víctima se muestre cambiante, confuso, inseguro en los detalles. Ése es precisamente un comportamiento normal en quien sufre un trastorno reactivo de personalidad vinculado al maltrato continuado. Lo verdaderamente sospechoso habría sido que un testigo, en tales condiciones anímicas y con tales precedentes biográficos, hubiese proporcionado desde un principio un testimonio perfectamente articulado y coherente» (sic).

Por tanto, será preciso que en el complicado contexto de la violencia de género y atendiendo a la creciente gravedad que se le atribuye a este tipo de delincuencia, se relativice la exigencia de este requisito, siempre que existan otros elementos probatorios que corroboren, con especial fuerza persuasiva o de convicción, la versión inicial de la víctima.

En este sentido, puede resultar especialmente útil recurrir al artículo 714 de la LECrim., al permitir este precepto que cualquiera de las partes pida la lectura de la declaración, siempre que la prestada por la testigo en el juicio oral no sea, en lo sustancial, conforme con la dada en la fase de instrucción. Supuestos en lo que el órgano jurisdiccional podrá solicitar a la testigo-víctima que explique las diferencias o contradicciones observadas en sus declaraciones.

Así y conforme a la doctrina mayoritaria, el Tribunal podrá conceder más o menos credibilidad a lo declarado por la víctima en el acto del juicio, frente a las declaraciones realizadas en fase de instrucción. Sin embargo, existen autores, como por ejemplo López Barja de Quiroga, quienes opinan que en modo alguno el Tribunal está autorizado para apreciar la declaración dada durante la instrucción, a los efectos de otorgarle más fiabilidad a las sumariales. A pesar de ello, no son pocas las sentencias – sentencia del TS núm. 863/04, de 9 de julio, entre otras- en las que se privilegia la declaración sumarial de la víctima – en unión de otros elementos probatorios- frente a la prestada en el acto del juicio oral.

En este punto conviene recordar el mero valor de denuncia, que no probatorio, de la declaración de la víctima ante la Policía. No obstante, cuando la mujer decide ratificar ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer y siempre que no se trate de una corroboración formal o rutinaria, nos encontraremos ante una declaración judicial, y es a esta declaración sumarial a la que podrá aplicarse el artículo 714 de la LECrim. a los efectos de contrastar las distintas declaraciones.

– Verosimilitud del testimonio. La verosimilitud se obtiene a partir de las corroboraciones periféricas objetivas que obran en el proceso, tales como el informe del médico forense sobre las posibles lesiones producidas; los informes psicológicos o periciales; la existencia de testigos de los hechos, aunque sean de referencia; y también tendrán valor las manifestaciones de otras personas, sobre hechos o datos concretos que, a pesar de no estar necesariamente relacionados con el hecho delictivo, puedan aportar verosimilitud al testimonio de la víctima.

Efectivamente, cuando la víctima decida denunciar transcurrido un periodo de tiempo más o menos largo, resulta lógico que su testimonio se valore con especial precaución (sentencia del TS 725/2007 de 13 de septiembre), sin que por ello deba restársele verosimilitud cuando se corroboren los hechos denunciados tardíamente con otros datos periféricos que confirmen la realidad y autoría de los mismos (sentencia del TS 140/2004 de 9 de febrero), tales como vecinos, familiares…que conozcan de las circunstancias relatadas.

En palabras del citado Auto del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2004 (Roj. ATS 10642/2004), la verosimilitud debe estar basada en la lógica de su declaración y en el suplementario apoyo de datos objetivos.

Técnicamente la valoración es la siguiente:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima (Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECrim.), so pena de cargar a todo ciudadano o ciudadana con la obligación de llevar tras de si a un número amplio y suficiente de personas que puedan corroborar, en un posible juicio, los delitos de los que toda persona pueda ser objeto en su vida diaria.

Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que, sin ser propiamente el hecho delictivo, atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera» (sic).

En cualquier caso, aun cuando no se reúnan los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud en el testimonio, ello no supondrá la invalidez automática de la prueba testifical de la víctima. Son pautas de valoración que el Tribunal deberá atender para asegurar, en la medida de lo posible, el acierto en su valoración (sentencias del TS 906/2003 y 299/2004 de 4 de marzo). A estos efectos, la valoración deberá ser racional (artículo 717 de la LECrim.) y obtenerse en conciencia (artículo 741 de la LECrim.). Eso es así porque en circunstancias de violencia de género pueden concurrir elementos que determinen que la víctima no mantenga una actuación procesal uniforme durante la tramitación del proceso.

Esta realidad nada tiene que ver con la veracidad de la denuncia interpuesta por la mujer.

Efectivamente, hay otra realidad a tener en cuenta y es que aun cuando la mujer sea capaz de denunciar al agresor, buscando principalmente protección, posteriormente puede tomar conciencia de que ha denunciado a su pareja o a su marido, con quien ha convivido o convive y al que le unen lazos familiares, económicos o incluso posiblemente administrativos (por ejemplo, mujer extranjera reagrupada por su maltratador), a tal punto que, tras ese primer impulso, decida retirar la denuncia o, en su defecto, no declarar en contra de su agresor, amparándose en el derecho a la dispensa que le ofrece el artículo 416 de la LECrim (ante el/la Juez de Instrucción) y el art. 707 de la LECrim (en la vista oral).

Bajo los analizados condicionantes, existe asimismo la posibilidad de que la mujer sienta un miedo insuperable a la hora de sostener la denuncia. Por ello no estaría de más que se informara y se aplicara de forma inmediata a la testigo-víctima las medidas protectoras previstas en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre de Protección a Testigos y Peritos en Causas Criminales y a las que nos referimos con anterioridad.

El Artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Cuestión distinta es la dificultad probatoria que revisten los delitos de violencia de género cuando la testigo-víctima se acoge a la dispensa legal del deber de declarar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 416 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

También la Constitución en su artículo 24 in fine dispone que la Ley habrá de regular los casos en los que por razón de parentesco no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. Se trata de un derecho constitucional pero de concreción legal, y legalmente no se ha configurado aún la figura del testigo-víctima o testigo-denunciante.

Nótese que el artículo 416 de la LECrim. establece que “Están dispensados de la obligación de declarar, conforme al artículo 416 de la LECrim :

1. Los parientes del procesado en línea directa ascendente y descendente, su cónyuge, o persona unidad por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a los que se refiere el número 3° del art. 261.

2. El Abogado del procesado respecto a los hechos que éste le hubiere confiado en su calidad de defensor.”

En nuestra opinión, este precepto, tal y como está redactado y el uso que del mismo se está haciendo por la víctima de violencia de género, contribuye a que estos tipos delictivos acaecidos en el ámbito familiar sigan siendo considerados como delitos privados o semiprivados, y ello a pesar del tratamiento de delitos públicos que les confiere el Código Penal y de lo dispuesto en los artículos 105 y 271 de la LECrim, que imponen al Ministerio Fiscal la obligación de ejercitar la acción penal y civil cuando entienda que la conducta presenta indicios de criminalidad.

Esta dispensa de la obligación de declarar, tal y como se apunta en la sentencia del Tribunal Supremo, núm. 134/2007 de fecha 22 de febrero y otras como la STS de 26 de marzo de 2009, se justifica en los vínculos de solidaridad que existen entre los integrantes de un mismo círculo familiar, incluido los miembros de la pareja de hecho: «La excepción o dispensa de declarar al pariente del procesado o al cónyuge que establece este artículo, tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado. Esta colisión se resuelve con la dispensa de declarar, que es igualmente válida para el testigo en quien concurre la condición de víctima del delito del que se imputa al inculpado»(sic).

Se trata de un derecho renunciable en cualquiera de las fases en las que deba informarse a la testigo-víctima: fase policial, de instrucción judicial o en el acto del juicio oral.

Así, en fase policial, cuando la mujer acuda espontánea y voluntariamente a denunciar a su agresor, no será necesario recordarle a la víctima su derecho a la dispensa legal del deber de declarar aunque el agresor sea su marido o pareja (sentencia del TS nº 625/2007 de 12 de julio, entre otras).

Sin embargo, en la fase de instrucción, la testigo victima deberá ser advertida por el/la Juez instructor/a de que no tiene obligación de declarar en contra del procesado, debiéndose consignar la contestación de la mujer a dicha advertencia. La no observancia de lo previsto en el artículo 416 y en el acto del juicio del artículo 710 de la LECrim determinaría la nulidad de la diligencia y de la prueba por vulneración de lo dispuesto en el artículo 11 de la LOPJ, aunque la doctrina jurisprudencial considera que hay supuestos en los que la falta de advertencia podrá no generar una prohibición de la valoración de la prueba. Es el supuesto recogido en la sentencia del Tribunal Constitucional 094/2010 de 15 de noviembre de 2010, en la que se analiza el hecho de que la testigo-víctima no ha sido informada por el Juzgado de lo Penal de su derecho a la dispensa del deber de declarar “cuando ella denunció en varias ocasiones a su marido por actos constitutivos de violencia doméstica, prestó declaraciones contra él por hechos denunciados tanto ante la autoridad policial como ante el Juzgado de Instrucción, ejercitó acusación particular solicitando la imposición de graves penas contra él, así como, pese a la sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal interpuso recurso de apelación contra ésta al haber sido desestimadas sus más graves pretensiones calificatorias y punitivas. Como el Ministerio Fiscal afirma, difícilmente puede sostenerse que la esposa del acusado no hubiere ejercido voluntariamente la opción que resulta del art. 416 LECrim. cuando precisamente es la promotora de la acusación contra su marido, habiéndose personado en la causa como acusación particular y habiendo solicitado para él la imposición de graves penas, pues si su dilema moral le hubiera imposibilitado perjudicar con sus acciones a su marido no habría desplegado contra él la concluyente actividad procesal reveladora de una, al menos, implícita renuncia a la dispensa que le confería el art. 416 LECrim.”(sic).

Efectivamente, tal y como expresa el Tribunal Constitucional, el hecho de que el Juzgado de lo Penal no hubiere informado a la testigo-víctima sobre su derecho a la dispensa del deber a declarar, no es motivo legal bastante para que se proceda a obviar la declaración de la misma y ello porque lo contrario resultaría, desde la óptica del derecho a la tutela judicial efectiva, desproporcionado por su formalismo, al sustentarse en un riguroso entendimiento de aquella facultad de dispensa desconectada de su fundamento y finalidad.

Ahora bien, si la testigo-victima optase por declarar quedará sometida al régimen general de los testigos, a tal punto que las “manifestaciones oportunas” habrán de efectuarse previo juramento o promesa de decir la verdad y bajo apercibimiento de incurrir, en caso contrario, en un delito de falso testimonio.

Respecto a la fase de enjuiciamiento, la jurisprudencia viene distinguiendo diferentes supuestos en los que la víctima puede acogerse a esta dispensa según se mantenga o no la situación de convivencia y/o afectividad, aunque no son criterios uniformes.

Así, los criterios jurisprudenciales recogidos en las sentencias más recientes son:

a) Existencia de relación de afectividad conyugal o análoga a la matrimonial en el momento de prestarse la declaración en el acto del juicio oral. Ello es así porque en esas condiciones sí que se produce la colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado. En esta línea se pronuncian las SSTS nº 164/2008, de 8 de abril y nº 13/2009 de 20 de enero de 2009.

b) Existencia de convivencia, cuando se haga uso del citado precepto (sentencia del TS de 13 de febrero de 2008).

c) Esta regla de la necesaria existencia de relación y/o convivencia es recogida por la jurisprudencia menor. Se han de destacar dos sentencias de Audiencias Provinciales que en sus fundamentos de derecho expresan que no se pueden acoger a la dispensa:

– Si a la fecha del juicio no hay convivencia voluntariamente acordada (sentencia de la AP Cádiz de 20/02/2009).

– Si a la fecha del juicio existe convivencia, pero al haberse disuelto la pareja no existe relación alguna de afectividad (sentencia de la AP de Madrid de 19/02/ 2009).

De producirse alguno de estos supuestos podrá exigírsele a la mujer que conteste y declare sobre los hechos que motivaron la denuncia.

d) El criterio es matizado posteriormente por el TS en la sentencia n.º 292/2009, de 26 de marzo de 2009, Ponente Luciano Varela Castro.

Esta resolución concluye en el sentido de que no se pueden establecer criterios apriorísticos y que habrá que estar a las circunstancias concretas del caso a la hora de decidir si el testigo, que en el momento de declarar ya no guarda la relación del art. 416 con el procesado, puede acogerse o no a la dispensa. Y será el fundamento de la dispensa lo que determine la solución: los vínculos de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares dispensada en el artículo 39 de la Constitución, o el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado, con invocación del artículo 18 de la Constitución.

e) Posteriormente se modifica de nuevo el criterio y el TS en su sentencia número 17/2010, de 26-1-2010 se alinea en la interpretación mayoritaria, según la cual no procede la dispensa cuando se ha roto la relación de parentesco.

En esta sentencia, con cita de la número 164/2008, de 8 de abril, y la número 13/2009, de 20 de enero, se insiste en que la dispensa sólo es aplicable si la relación existe en el momento de prestar la declaración, pues sólo en esas condiciones se produce la colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado.

f) El último criterio es el de la STS de fecha 14 de mayo de 2010 que apunta, con cita de la sentencia de 26 de marzo de 2009, que no es preciso analizar la convivencia o la subsistencia de lazos de afectividad al momento del juicio para vincular a ésta el derecho a no declarar.

Por ello, la doctrina mayoritaria entiende que resulta fundamental que el Órgano judicial indague, en el acto del juicio, respecto a las circunstancias personales de la testigo víctima en el momento de la celebración de la vista, al objeto de acordar si procede o no dispensar a la víctima de declarar contra el procesado.

Una vez informada sobre la posibilidad de acogerse a la dispensa de la obligación de declarar, las posibles actitudes que podrá adoptar la mujer víctima de violencia de género en el acto del juicio oral, son las que a continuación se exponen :

A- Testigo-víctima que declara en fase de instrucción pero se acoge a la dispensa en el acto del juicio oral.

Cuando la testigo-victima se abstenga de declarar en el acto del juicio oral y mantenga aún la relación matrimonial o análoga de afectividad, la jurisprudencia mayoritaria viene acordando que la declaración testifical prestada en el sumario no podrá incorporarse a la actividad probatoria del juicio oral. Eso es así porque el artículo 730 de la LECrim. sólo será de aplicación cuando la diligencia de la que se trate sea irreproducible en el juicio oral, bien por razones congénitas- por ejemplo, la inspección ocular practicada durante el sumario- o bien por causas sobrevenidas que imposibiliten la práctica en ese momento procesal -supuesto de testigos desaparecidos, fallecidos, o imposibilitados sobrevenidamente para acudir al acto del juicio- (sentencia del TS de 27 de enero de 2009, Sala de lo Penal, Sección 1ª Pte: Prego de Oliver Tolivar, entre las más recientes).

Por tanto, el artículo 730 de la LECrim. no procederá, en opinión de la doctrina mayoritaria, cuando la falta de declaración sea la consecuencia del ejercicio de un derecho reconocido por ley y la testigo se encuentre en las sesiones del juicio, ya que este artículo presupone la no comparecencia del testigo que declaró en el sumario, siendo por ello su declaración irreproducible (SSTS de 27 de enero y 10 de febrero de 2009) y tampoco se autoriza a la lectura de la declaración prestada en el sumario en virtud del artículo 714 de la LECrim., ya que ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio.

Por consiguiente, y como expresa la sentencia del TS de 14 de mayo de 2010, Ponente José Manuel Maza Martín, “de llegarse a la conclusión contraria, es decir, a la de afirmar la posibilidad de acudir al material sumarial para sustentar el pronunciamiento condenatorio, estaríamos negando a la Defensa, paradójicamente como consecuencia de una decisión adoptada por quien, en principio, abriga el deseo de no incriminar al acusado, la posibilidad del interrogatorio, contradictorio y a presencia del Tribunal, de un testigo esencial y, por ende, impidiéndole disponer de opción tan básica, para las garantías del enjuiciamiento, como la de intentar evidenciar ante los Juzgadores, por medio de sus preguntas, los posibles datos que pudieran desacreditar la credibilidad de la versión ofrecida en la denuncia. Semejante sacrificio de los derechos procesales del acusado no resultarían, en ningún caso, aceptables en el procedimiento penal propio de un Estado de Derecho, salvo en aquellos supuestos verdaderamente excepcionales y plenamente justificados, de verdadera imposibilidad fáctica de la práctica en el Juicio de la prueba …”(sic).

Llegados a este punto, entendemos que una de las funciones importantes de los juzgadores es la del esfuerzo indagatorio respecto a las circunstancias que envuelven al silencio de la víctima en la vista oral, para así evitar que los delitos de violencia de género queden impunes.

En efecto, si la víctima denuncia voluntariamente ante la policía, decide ratificar su denuncia en fase de instrucción, y opta por acogerse a la dispensa del deber de declarar en la vista, sólo podría leerse su declaración ante el/la Juez de Violencia sobre la Mujer en el supuesto de que no acudiera al acto del juicio oral.

También resulta especialmente interesante la interpretación doctrinal que apunta a que la víctima de violencia de género no debería acogerse al artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por las siguientes razones:

1º. Los artículos 416 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no están pensados para las víctimas-testigos, sino para aquellas personas con la relación de parentesco citada en el precepto y siempre que no sean víctimas.

2º. La no obligación a declarar del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, analizado en el ordinal anterior, guarda una relación directa con el artículo 261 de la misma Ley. A lo que ha de añadirse que este precepto va referido a las mismas personas que no tienen obligación de denuncia, entre ellas el cónyuge o pareja del imputado.

3º. En los supuestos de violencia de género, la victima suele ser la única testigo. Por lo que cuando se presenta la denuncia no deberá hacerse uso de la dispensa legal contemplada en el artículo 416 de la LECrim.

4º. La víctima de violencia de género no es equiparable a la figura testifical contemplada en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no siéndole de aplicación el artículo 707 de la Ley procesal penal al tratarse de una testigo privilegiada.

El criterio expuesto también se recoge en la Memoria Anual de la Fiscalía General del Estado del año 2008, pues no son pocas las Fiscalías que abogan por la reforma del artículo 416 de la LECrim. y ello por las disfunciones que provoca el mencionado precepto en el ámbito de la violencia de género.

Así, Fiscalías como la de Zaragoza consideran que si la víctima es informada de sus derechos en la primera comparecencia policial o judicial y aun así decide denunciar, no debería poder acogerse con posterioridad al derecho a no declarar.

Esta disparidad de criterios aconseja la adopción de una de las alternativas que a continuación se exponen:

– La reforma legislativa de la dispensa del deber de declarar.

– La supresión de la excusa para las víctimas de los delitos de violencia de género.

– La imposibilidad de acogerse al beneficio cuando, habiendo sido debidamente informadas, renunciaron a él.

En este contexto adquiere especial protagonismo la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1ª, de 5 de marzo de 2009, Ponente Sr. Bellido Soria, por permitir, de un lado, que en el plenario sea leída la declaración de la víctima prestada durante la instrucción (artículo 730 de la LECrim.) pese a guardar silencio en el acto del juicio y, de otro lado, que dicha declaración sea valorada como prueba, a los efectos de dictar la sentencia que proceda en derecho y todo ello sin necesidad de modificar el artículo 416 de la LECrim.

Particularizando aún más, se trata de un procedimiento judicial en el que se dictó sentencia absolutoria por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Huelva. Esta resolución fue recurrida en apelación por el Ministerio Fiscal al no permitírsele dar lectura a las declaraciones que la víctima realizó en fase de instrucción, por acogerse la testigo-víctima a la dispensa del deber de declarar en la vista oral.

En este supuesto, la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva entiende que se está desenfocando el sentido de la dispensa y considera que el derecho a no declarar, cuando se ejercite tardíamente en juicio, sólo tendrá efectos a partir del momento en el que se inste. Por tanto no operará con carácter retroactivo y no podrá alcanzar a la válida declaración anterior.

El interés que despierta esta sentencia no es otro que el de la toma de conciencia respecto a la problemática que en materia de violencia de género plantea la posibilidad de que las víctimas puedan negarse a declarar en el acto del juicio oral.

La citada sentencia afirma que hace falta tener una somera idea del por qué comúnmente se producen estas retractaciones o los sobrevenidos silencios de las víctimas, cuando han de testificar transcurrido un tiempo. Tal y como expresa literalmente la sentencia: “Es, en no pocos casos, sólo la muestra de la continuación del sometimiento de la víctima, por ello si se reconociera la dispensa legal a declarar de un testigo como derecho que alcanza a revisar y a inutilizar lo declarado antes, también habría de permitírsele a la denunciante retirar denuncias que pudo no interponer, convirtiéndose en ambos casos en condición semejante al perdón, o lo que es lo mismo, la conversión práctica de delitos públicos en privados.”(sic).

Desafortunadamente no abundan sentencias como éstas, razón por la que suelen quedar impunes aquellos delitos en los que no existan otras pruebas con virtualidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. De lo que se deduce que la utilización de la dispensa puede convertirse en un nuevo instrumento de dominación al servicio del violento, como apunta el Informe del Grupo de Expertos/as en Violencia Doméstica y de Género del CGPJ de 11 de enero de 2001, en el que se analizan los problemas detectados en la aplicación de la Ley Integral y en la normativa procesal, sustantiva u orgánica relacionada, proponiendo una reforma legislativa en un doble aspecto y que a continuación transcribimos:

“En primer lugar, estableciendo que dicha dispensa no resultará de aplicación a los testigos que sean víctimas y/o perjudicados por el delito que se persiga.

De prosperar la reforma, las disfunciones derivadas de la posibilidad de que la víctima, decida, en su caso, a exonerar a su agresor, optará por mentir para no declarar en su contra, con la posible consecuencia de que pudiera perseguírsele por un delito de falso testimonio, justifica la propuesta complementaria relativa a excluir a dichos testigos, cuando declaren a favor del acusado en el acto del juicio oral, retractándose de las declaraciones que hubieren efectuado durante la instrucción de la posibilidad de ser perseguidos como autores de un delito de falso testimonio, por las manifestaciones que hicieren en este ultimo acto plenario.

Como propuesta alternativa, y caso de no prosperar la modificación anterior, debería contemplarse, expresamente, en la legislación procesal la posibilidad de introducir, mediante su lectura, la declaración que prestase, durante la instrucción de la causa, la víctima o perjudicado de un delito, que, cuando es llamado como testigo al juicio oral, decide acogerse, en este momento, a la dispensa de prestar declaración del referido artículo 416.1, también prevista en el artículo 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esta alternativa permitiría valorar la declaración inicial como medio de prueba, con el alcance y virtualidad que resulte procedente en cada caso, en función de su contenido y el resto de las pruebas practicadas.

A tal efecto, se propone la introducción de un artículo 730 bis en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que establezca que:

Podrán leerse, también, a instancia de cualquiera de las partes, en el juicio oral, las declaraciones que hubiesen efectuado, en la instrucción de la causa, los testigos víctimas o perjudicados por el delito, que se acogieren en dicho acto a la dispensa de prestar declaración que se establece en el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal” (sic).

B- La testigo-víctima presta en el juicio oral una versión diferente a la realizada en la fase de instrucción, o se retracta de lo declarado con anterioridad.

Cuando la testigo en el acto del juicio oral se contradiga con la declaración prestada en fase de instrucción y sus explicaciones no sean convincentes, la Ley permite, conforme al artículo 714 de la LECrim., la lectura de la declaración sumarial.

Efectivamente, el testimonio de la testigo podrá ser sometido a debate/contradicción y a que se pidan explicaciones sobre el cambio apreciado, con el fin de que el Tribunal valore la credibilidad de la retractación que se hubiere producido. Todo ello mediante la confrontación de las diversas manifestaciones, para así dotar de mayor credibilidad a la versión de los hechos expresada en fase de instrucción (sentencia del TS, Sección 1ª, de 23 de junio de 2009).

En este escenario fáctico, y a modo de conclusión, hemos creído oportuno abordar la polémica en torno a las presuntas denuncias falsas interpuestas por las mujeres, con el supuesto fin de obtener ventajas procesales en el ámbito familiar, hecho desmentido igualmente en el Informe sobre la Evaluación del Tratamiento Judicial Violencia de Género en el ámbito de la pareja publicado por la Asociación Themis el 19 y 20 de noviembre de 2010, considerando inexplicable la divulgación de bulos, sin ningún fundamento jurídico alguno, en el sentido de que la mujer obtiene ventajas económicas en los procedimientos de familia con sólo interponer una denuncia.

El Código Penal en su artículo 456, cuya redacción literal a continuación se transcribe, dispone:

1. Los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, imputaren a alguna persona hechos que, de ser ciertos, constituirían infracción penal, si esta imputación se hiciera ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación, serán sancionados:

1. Con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de doce a veinticuatro meses, si se imputara un delito grave.

2. Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses, si se imputara un delito menos grave.

3. Con la pena de multa de tres a seis meses, si se imputara una falta.

2. No podrá procederse contra el denunciante o acusador sino tras sentencia firme o auto también firme, de sobreseimiento o archivo del Juez o Tribunal que haya conocido de la infracción imputada. Estos mandarán proceder de oficio contra el denunciante o acusador siempre que de la causa principal resulten indicios bastantes de la falsedad de la imputación, sin perjuicio de que el hecho pueda también perseguirse previa denuncia del ofendido.

De la redacción literal expuesta se desprende que no es lo mismo una sentencia absolutoria por falta de pruebas, en aplicación del principio “In dubio pro reo”, que una denuncia falsa.

En este sentido, no podemos obviar que la mayoría de estos delitos se cometen en la más estricta intimidad familiar, sin que la falta de pruebas signifique la inexistencia de delito.

Por ello, tal y como expresa el Presidente del Consejo General de la Abogacía en su carta de fecha 8 de enero de 2010 dirigida a los Decanos y Decanas de todos los Colegios de Abogados y Abogadas, no podrán identificarse las denuncias falsas con los desistimientos, archivos o absoluciones por falta de pruebas.

Esta valoración recobra aún más sentido, si cabe, desde la perspectiva estadística. En efecto, durante el año 2010 y a nivel nacional sólo 22 mujeres de las 73 víctimas fallecidas por violencia machista habían denunciado.

En lo que va de año, y al cierre de este artículo, únicamente 3 de las 17 mujeres asesinadas por sus parejas habían presentado denuncia.

Esta situación evidencia, indudablemente, las razones que movieron al legislador a realizar una apuesta por la acción positiva a favor de la mujer en circunstancias de violencia de género (Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2004) como respuesta a la situación de desigualdad social y discriminación social existente entre hombres y mujeres. Y si bien es cierto que la Ley Integral contra la Violencia de Género 1/2004 aún no ha podido erradicar al día de hoy esta lacra social, tampoco es menos verdad que dicha Ley ha supuesto y supone la protección de numerosas mujeres cuyas cifras no parecen ser de interés mediático.

En cualquier caso, la citada Ley enfoca la violencia de género no sólo desde un punto de vista penal, sino que va más allá abarcando de modo multidisciplinar la violencia contra la mujer en el seno de la pareja.

Tan es así que la Ley comienza en su Titulo I por el proceso de socialización y educación, poniendo especial empeño en el cumplimiento del contenido curricular establecido en la norma, o lo que es lo mismo, en la educación igualitaria entre hombres y mujeres.

Por todo lo expuesto, mostramos nuestra disconformidad con las opiniones contrarias a la discriminación positiva, por las siguientes razones:

En primer lugar, porque la agravación de las penas no sólo es aplicable a los hombres cuando el delito se cometa contra una mujer en el ámbito de la pareja o expareja, sino también cuando se cometa contra cualquier otra persona, independientemente de su sexo, siempre que revista la condición de especial vulnerabilidad y conviva con el autor.

En segundo lugar, porque el plus de protección no va encaminado a la mujer por el mero hecho de ser mujer respecto de los ataques de cualquier hombre. No se trata de una acción protectora porque se considere a la mujer el sexo más débil o inferior, sino que el punto de partida implicará necesariamente la existencia de una asimetría en la relación, lo que nos permite afirmar que la ley no es sexista.

En tercer lugar, porque no es ajeno en nuestra tradición jurídico penal recurrir a la figura de la agravación de la pena. Piénsese por ejemplo en el delito de homicidio que se agrava en los supuestos de genocidio o terrorismo.

En cuarto lugar, porque el Fiscal General del Estado no ve en la Ley tacha de inconstitucionalidad alguna, en base a los bienes jurídicos protegidos.

En este sentido, el bien jurídico protegido va más allá del ataque a la integridad física o psíquica, abarcando también los derechos a la paz, al orden familiar y a no ser sometida la mujer a un trato inhumano o degradante.

En quinto y último lugar, porque todos los tipos penales reformados incorporan la pena alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad, además de la pena privativa de libertad, lo que no sucede por ejemplo con el delito de hurto en el que no concurre violencia ni intimidación.

Por consiguiente y como respuesta a las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas en su día, el Tribunal Constitucional afirma que no se constata desproporción punitiva alguna porque “el desequilibrio no es patente, excesivo o irrazonable” y la diferenciación jurídica no es desproporcionada al producirse sólo en el mínimo de la pena, existir una condena alternativa de trabajo en beneficio de la comunidad idéntica para ambos casos (hombre o mujer) y, de concurrir circunstancias excepcionales, poder ser rebajada la pena en un grado (artículo 153.4 CP).