Intervención de los Abogados en los protocolos de mediación

El proceso de mediación en el ordenamiento jurídico español deja siempre abierta la posibilidad de recurrir a los tribunales de Justicia si no se llega a un acuerdo o este no se cumple. Ahora bien, para la efectiva implantación de la mediación es fundamental establecer protocolos de actuación que contribuyan a conseguir que los abogados y procuradores no sientan una clara desconfianza hacia la institución y consideren al mediador como un colaborador, no como alguien que interfiere en su asesoramiento llegando incluso a desplazar asuntos y clientes de su despacho.

Aclarar este punto contribuirá sin duda al éxito de la implantación de esta institución con efectividad en el Derecho Español.

En este sentido, las partes han de tener presente que en todo momento del proceso y, especialmente antes de firmar el acuerdo, pueden y deben consultar con sus letrados, los cuales desempeñarán asimismo un papel importantísimo en la garantía del cumplimiento de los acuerdos de mediación establecidos. Dado que el artículo 23.2 del Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles establece que:

El acuerdo de mediación deberá firmarse por las partes o sus representantes y presentarse al mediador, en el plazo máximo de diez días desde el acta final, para su firma. Existe tiempo suficiente para que los letrados asesoren a sus clientes antes de la firma.

Por estos y otros motivos, en un procedimiento de mediación el papel del mediador y del abogado deben quedar definidos de la forma más clara posible. Esta preocupación no es superflua y ya se ha demostrado necesaria en otros países del mundo: así por ejemplo, hace unos años un poderoso grupo de despachos de abogados de Estados Unidos intentó —aunque sin éxito— eliminar el deber de confidencialidad del proceso de mediación a través de una ley federal.

En España debemos acudir necesariamente al Derecho Autonómico, al ser las leyes autonómicas en esta materia anteriores al RDL. Así, la Ley catalana aborda en su Preámbulo este problema y propone soluciones para su desarrollo, exponiendo lo siguiente:

La desconfianza que suscitó la implantación de la mediación en algunos sectores profesionales se ha disipado gracias, en parte, al asentamiento de los mecanismos de colaboración entre los colegios profesionales implicados en el desarrollo de la mediación. Una colaboración que debe reforzarse. La función de la abogacía en el procedimiento de mediación es una garantía para la salvaguardia de los derechos de los ciudadanos. Por esta razón, deben establecerse los protocolos de actuación para que el abogado o abogada se constituya en el principal valedor de la mediación hacia sus clientes, como una alternativa más efectiva e indicada, en determinados casos, que la pugna judicial clásica. Pero para ello, como ocurre en el sistema de confrontación procesal, el abogado o abogada debe tener definido de forma adecuada su papel en el procedimiento de mediación, para que en ningún caso considere que los intereses de sus representados pueden verse perjudicados por falta de asesoramiento legal.

Expuesto lo anterior, debemos decir que el abogado no es un operador de conflictos y que el mediador no es un asesor de las partes, aunque pueda conocer el marco legal vigente e incluso ser letrado.

El abogado, salvo que haya recibido la formación oportuna, es un experto en procesos, en litigios, es conocedor de la ley y del derecho sustantivo, pero no es un experto en conflictos. Puede manejar alguna herramienta como, por ejemplo, la negociación, pero desconoce todas las demás. El peligro de que los letrados consideren erróneamente la mediación como cualquiera de las formas de conseguir alguna solución pactada entre ellos, puede conducir al rechazo de la mediación también por sus clientes.

Por ello, las actuaciones de unos y otros —mediadores y letrados— deben ser objeto de respeto mutuo, estableciéndose un marco de colaboración y cooperación dentro del principio de buena fe. El proceso de mediación no puede convertirse en un escenario para recabar informaciones sobre el contrario y obtener ventajas en el ulterior proceso judicial. Esta cuestión está resuelta en buena parte por el deber de confidencialidad, pero no dejará de ser un punto de tensión entre mediadores y letrados.

Sensible con este aspecto de la confidencialidad, en el artículo 9 del RDL el legislador se refiere al deber de confidencialidad en los siguientes términos:

1. El procedimiento de mediación y la documentación utilizada en el mismo es confidencial. La obligación de confidencialidad se extiende al mediador y a las partes intervinientes de modo que no podrán revelar la información que hubieran podido obtener derivada del procedimiento.

2. La confidencialidad de la mediación y de su contenido impide que los mediadores o las personas que participen en el procedimiento de mediación estén obligados a declarar o aportar documentación en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la información derivada de un procedimiento de mediación o relacionada con el mismo, excepto:

a) Cuando las partes de manera expresa y por escrito dispensen de esta obligación.

b) Cuando, mediante resolución judicial motivada, sea solicitada por los jueces del orden jurisdiccional penal.

3. La infracción del deber de confidencialidad generará responsabilidad en los términos previstos en el ordenamiento jurídico.

Este deber de confidencialidad protege en cierta manera al mediador y evita que sea utilizado como testigo en procedimientos judiciales; asimismo, salvaguarda la documentación que se aporte en las sesiones de mediación y las manifestaciones que se hayan vertido en las mismas, con algunas excepciones discutibles.

El escenario que se vislumbra, en el momento en que se ponga en marcha esta institución, debe ser tratado con escrúpulo y por ello no son pocas las directrices que se deben tomar, sobre todo cuando la mediación se realiza por recomendación del propio juzgado (la denominada mediación intrajudicial, ya conocida por los letrados en procedimientos contenciosos de familia).

Además, una nueva modalidad de mediación entra en juego en este escenario: la desarrollada por medios electrónicos. Aunque aún sabemos poco de ella, el RDL sí la recoge expresamente en su artículo 24:

Las partes podrán acordar que todas o alguna de las actuaciones de mediación se lleve a cabo por medios electrónicos, siempre que quede garantizada la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios de la mediación previstos en este real decreto-ley.

Se impone, pues, la redacción de un protocolo específico de actuaciones en esta modalidad que permita a las partes sentirse seguras y sin injerencias que desvirtúen el propio proceso para así poder adoptar las fórmulas más ágiles para las partes con el menor coste económico y de tiempo posible. También en este proceso es necesaria la intervención de los letrados preservando, eso sí, el absoluto deber de confidencialidad.

Volviendo a nuestras reflexiones sobre el tema que da título a este artículo, advertimos que ni los mediadores ni los propios jueces deben dejar que el proceso de mediación se convierta en un obstáculo a superar por los abogados de las partes, sino contribuir a que constituya una verdadera alternativa para la resolución de asuntos y un espacio neutro para el diálogo, que no es otro que el proporcionado por el mediador.

Otro de los problemas que puede surgir en un futuro próximo es que se derive a mediación todo tipo de conflictos por su objeto civil o mercantil. A nuestro juicio el llamado sistema de evaluación temprana, herramienta con la que cuentan los jueces para ponderar qué es mediable o no, debe operar con rigor para que no se intervenga en asuntos que realmente no pueden ser mediados. La actuación de mediadores en asuntos no mediables dará como resultado una pérdida de confianza en la institución por el conjunto de la sociedad y por los profesionales de la Justicia.

Aunque convencidos plenamente de la conveniencia de esta institución, debemos dejar claro que no todos los conflictos son mediables: según el tipo de que se trate, se deberán someter a criterios de adjudicación como es la justicia ordinaria o arbitral, o de no adjudicación como es la mediación. El hecho de que un asunto no-mediable retorne del mediador al Juzgado no producirá ningún efecto sanador entre las partes sino que supondrá una rémora importante en el proceso de resolución del conflicto.

Creemos también que el proceso de mediación tiene un efecto positivo siempre, aunque no se alcancen acuerdos o estos sean parciales (artículo 23.1 del RDL). De hecho, nos atrevemos a afirmar sin ningún género de dudas que, tras ser sometido a la mediación, un conflicto no va a ser el mismo, con acuerdo o sin él.

Pero para que en España se empiece a recurrir a la mediación y sea útil socialmente es imprescindible difundir y proporcionar información sobre ella tanto desde las Comunidades Autónomas como desde el propio Ministerio de Justicia, sin olvidarnos de los Colegios profesionales. En este sentido, recordemos que hasta la fecha no se ha creado un registro auxiliar de mediadores familiares en muchos de los Colegios de Abogados andaluces como facultaba la ley 1/2009, de 27 de febrero, reguladora de la Mediación Familiar en la Comunidad Autónoma de Andalucía:

Los colegios profesionales podrán colaborar en la gestión del Registro de Mediación Familiar adscrito a la consejería competente en materia de familias mediante la creación de registros auxiliares.

Además, actualmente el RDL sobre mediación en materias civiles y mercantiles no habla de registros auxiliares y todo apunta a que estos van a ser dependientes de la propia Junta de Andalucía, pues así expresamente lo desarrolla en su recientísimo Decreto 37/2012, de 21 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley 1/2009, de 27 de febrero, reguladora de la Mediación Familiar en la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Por ello, el art. 6.11 de la Ley 1/2009, de 27 de febrero, crea y desarrolla pormenorizadamente las normas de acceso a un Registro de Mediación Familiar de Andalucía, el cual tendrá carácter administrativo, funciones de control y estará adscrito a la Consejería competente en materia de familias. Ahora bien, este Registro, como su propio nombre indica, está indicado fundamentalmente para la mediación familiar y no para la mediación en asuntos civiles y mercantiles, que es la que se recoge en el RDL y a la que ya obligaba la Directiva Europea.

Entendemos, por lo tanto, que es necesaria la creación de un registro auxiliar de mediadores civiles y mercantiles en todos los Colegios de abogados, pues la mediación trasciende en la actualidad de los asuntos de familia hacia otras materias que revisten gran importancia para una sociedad. Los jueces y los abogados deben conocer las líneas maestras de la mediación para que el proceso fluya y por supuesto, ser conscientes de la existencia de estos registros para que tengan la oportunidad de conocer quiénes son los mediadores a los que pueden recurrir.

Por último, y tras todo lo expuesto en estas líneas, querríamos reivindicar desde este espacio que la próxima Ley estatal de mediación en asuntos civiles y mercantiles establezca un protocolo nítido sobre las actuaciones de los mediadores, abogados y jueces en el proceso en aras de una verdadera implantación de esta institución en el Ordenamiento Jurídico Español.