La administración concursal y su régimen de actuación

I. Planteamiento

En el número 184 de la “Revista La Toga” se hicieron algunas observaciones generales en relación con la reforma acaecida en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal de 2003, tras la publicación, en el Boletín Oficial del Estado de 11 de octubre, de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la citada Ley. En la presente colaboración pensamos que es oportuno ofrecer algunas consideraciones y reflexiones a propósito de la “administración concursal” y de su régimen de actuación puesto que, sin duda razonable, es ésta una de las materias que se han visto más afectadas por la denominada reforma global de la Ley 38/2011.

En este sentido, en su propio Preámbulo -apartado VII, párrafo 1º- se declara que: “(…)la ley es consciente de la importancia del papel que desempeñan en este ámbito los administradores concursales y busca una mayor profesionalización, al tiempo que realza sus funciones y su responsabilidad(…)”.

Como resulta bien sabido, la estructura orgánica del concurso prevé los órganos siguientes: el Juez, la administración concursal, la junta de acreedores y el Ministerio Fiscal, siendo en exclusiva los dos primeros, órganos necesarios en cualquier procedimiento concursal y, consecuentemente, de intervención y constitución obligada en cualquier caso.

Por su condición de órgano de apoyo al Juez del concurso, es competencia de la administración concursal realizar funciones de impulso del procedimiento que exigirán la valoración de circunstancias desde una triple perspectiva: la económica-patrimonial, la jurídica e, incluso, la que tenga en cuenta criterios de oportunidad propios de los acreedores del concursado. La terna comentada deviene esencial para que la administración del concurso desarrolle eficazmente las funciones que tiene legalmente encomendadas, de intervención y de sustitución del deudor en el ejercicio de las facultades administrativas y dispositivas sobre su patrimonio.

II. Nudo

La reforma operada por la Ley 38/2001 añade un nuevo artículo 27 bis y modifica, con diversa intención y extensión, los preceptos 28, 29, 30, 31, 32, 34, 35, 38 y 39. Una síntesis de las modificaciones introducidas puede ser la siguiente:

1º) Se refuerzan los requisitos para ser nombrado administrador concursal (art. 27.1, 1º); ello busca una mejor valoración por el juez del concurso de la experiencia y formación específica para el desempeño del cargo (el abogado en ejercicio con cinco años de experiencia profesional efectiva en el ejercicio de la abogacía deberá acreditar formación especializada en Derecho Concursal y el economista, titulado o auditor de cuentas, experiencia demostrable en el ámbito concursal -formación y experiencia en Derecho Concursal en lugar de la anterior y evanescente expresión “compromiso de formación en materia concursal”.

2º) La administración concursal se integrará por un único miembro, opción legal que tendrá una evidente repercusión en el funcionamiento de la administración, en su toma de decisiones, así como en el ahorro de costes (art. 27).

3º) Se podrá designar a una persona jurídica como administrador concursal, en la que se integre, al menos, un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o audito de cuentas y que garantice la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones inherentes a la administración concursal (art. 27.1, 2º, in fine).

4º) En aquellos concursos calificados legalmente de especial trascendencia (art. 27 bis), el juez nombrará a un acreedor significativo, condición que puede ostentar también la representación de los trabajadores, a lo que se añade la posibilidad de designar en calidad de acreedor a una Administración en cualquier supuesto en que concurra una causa de interés público (vid. también art. 27.2.3º) .

5º) Se regula el nombramiento obligatorio de un auxiliar delegado por parte del juez del concurso en aquellos casos de existencia de un único administrador concursal y concurrencia de concretos supuestos (art. 32.1, in fine).

6º) Se establecen reglas imperativas que se aplicarán para la determinación del arancel, arancel que constituye la forma retributiva de los administradores concursales (art. 34).

7º) La administración concursal tiene nuevas competencias; a modo de ejemplo, se señalan estas tres: la administración concursal podrá alterar, con algunas excepciones (créditos de los trabajadores, créditos alimenticios, créditos tributarios y créditos de la Seguridad Social) la regla de pago al vencimiento de los créditos contra la masa cuando lo considere conveniente para el interés del concurso y siempre que presuma que la masa activa resulta suficiente para la satisfacción de todos los créditos contra la masa (recepción directa de

La administración concursal y su régimen de actuación Leopoldo José Porfirio Carpio. Catedrático Derecho Mercantil. Universidad de Sevilla Francisco José Fernández Romero. Doctor en Derecho. Profesor asistente de Derecho Civil. Universidad de Sevilla las comunicaciones de crédito (art. 84.3); la administración concursal dispondrá de una dirección electrónica para que los acreedores puedan efectuar directamente la comunicación de sus créditos (art. 23,1, párrafo 2º) -esta dirección electrónica a efectos de comunicaciones será única y deberá ser puesta en conocimiento del Juzgado por la administración concursal al tiempo de la aceptación del cargo (art. 85,2); la administración concursal, en caso de cese de la actividad profesional o empresarial, podrá solicitar la apertura de la fase de liquidación (art. 142.3) y

8º) Conforme a la disposición final primera de la Ley 38/2011, las referencias en la Ley Concursal a los «administradores concursales» se sustituirán por la fórmula «la administración concursal».

III. Desenlance

Según disciplina el apartado 1 del artículo 35 de la Ley Concursal, “Los administradores concursales y los auxiliares delegados desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal”. Por tanto, los administradores concursales, en su actuación, deberán ser diligentes y ese estándar de diligencia ha de integrarse por el trascrito precepto.

Se trata, en consecuencia, “(…) de valorar la actuación de la administración concursal bajo el prisma de este doble rasero: qué hubiera hecho un ordenado administrador y un representante leal en el caso concreto enjuiciado, cómo hubiera debido cumplir la obligación legalmente impuesta, qué comportamiento hubiera debido observar en ausencia de previsión legal expresa y qué era lo exigible conforme a dichos parámetros (…)”

-así, Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª, de 7 de julio de 2008-.

Los anteriores “modelos” o “patrones” de comportamiento exigen una doble precisión: la referencia al “ordenado administrador” no debe equipararse, stricto sensu, al “ordenado administrador societario”, puesto que ni realizan las mismas funciones, ni las circunstancias económico-financieras de una sociedad en concurso son las mismas que las de una sociedad in bonis; a ello se añade la constatación de que los administradores concursales administran la masa cuando sustituyen al deudor, mas no cuando sólo intervienen sus operaciones (art. 40 Ley Concursal); de su parte, la administración concursal representa –o gestiona- intereses ajenos; los administradores concursales están obligados, en su actuación, a defender los intereses del concurso (arts. 43, 1, 61.2, II… Ley Concursal). Con esta expresión se quiere afirmar que los administradores concursales velan por el interés no sólo del deudor, sino también por el correspondiente a todos los acreedores y a los terceros afectados por el procedimiento concursal (trabajadores).

Esa lealtad exigida y exigible a la administración concursal propiciará que, a veces, el “interés del concurso” pueda ir en contra del resto de intereses reseñados.

La lealtad, presupuesta en el proceder diligente de los administradores concursales, antepondrá el “interés del concurso” a los intereses “egoístas” de alguna de las partes.

En todo caso, al igual que con anterioridad a la reforma, la administración concursal “estará sometida a la supervisión del juez del concurso. En cualquier momento, el juez podrá requerirle una información específica o una memoria sobre el estado de la fase del concurso” (art. 35.4 Ley Concursal). Con este control judicial se pretende asegurar que los administradores concursales desempeñen el cargo con la debida diligencia y siempre en interés del concurso.

El artículo 188 LC. 1, bajo la rúbrica, “Autorizaciones judiciales”, prescribe que: “En los casos en que la Ley establezca la necesidad de obtener autorización del juez o los administradores concursales la consideren conveniente, la solicitud se formulará por escrito”.

Al margen de los supuestos legales, los administradores concursales pueden solicitar autorización judicial previa si, a su juicio, lo aconseja la importancia del asunto; pero también, y en aras de evitar dilaciones innecesarias en la tramitación del concurso, deberán abstenerse de pedirla en ausencia de tal circunstancia. ¿Dónde está el límite entre actuar sin la debida diligencia en la solicitud autorizadora al Juez del concurso o con un exceso en la misma pidiéndola sin que el supuesto de hecho en cuestión realmente la requiriese?

Esta interrogación nos trae a la memoria la obra teatral “La venganza de Don Mendo” de Don Pedro Muñoz Seca estrenada en el Teatro de la Comedia de Madrid en 1918. En uno de sus pasajes se escribe:

«(…) MAGDALENA.- ¿Y por qué marcó esa hora tan

rara? Pudo ser luego…

MENDO. Es que tu inocencia ignora

que a más de una hora, señora,

las siete y media es un juego.

MAGDALENA. ¿Un juego?

MENDO. Y un juego vil

que no hay que jugarlo a ciegas,

pues juegas cien veces, mil,

y de las mil, ves febril

que o te pasas o no llegas.

Y el no llegar da dolor

pues indica que mal tasas

y eres del otro deudor.

Mas ¡ay de ti si te pasas!

¡Si te pasas es peor! »

Es decir, la clave de toda la actividad de la administración concursal radica en conseguir un equilibrio entre actuar sin demoras injustificadas, como podría ser pedir innecesariamente una autorización judicial, y precipitarse en una determinada actuación sin haberla solicitado cuando resultase conveniente para el “interés del concurso”.

Los objetivos de independencia, imparcialidad y objetividad deben presidir la labor de la administración concursal. A nuestro juicio, el activo más importante de cualquier administrador concursal es su reputación profesional en cuanto que incluye e integra los fines reseñados.

Esta reputación profesional es la única garantía de independencia que se puede tener y que sólo se consigue con la dedicación y el trabajo responsables y comprometidos con la función social que evidentemente desempeñan. En este sentido, el “buen administrador concursal” deberá conocer, controlar y dominar todos los entresijos del proceso de los concursos de acreedores y estar provisto de sentido común concursal.