El derecho de Abuelos y demás familiares y allegados a relacionarse con “sus” menores

Fotografía realizada por Carmen Velamazán Delgado.

Trabajo publicado en el Volumen XX del Anuario de Justicia de Menores.

1.- PUNTO DE PARTIDA: EL ART. 160 DEL CÓDIGO CIVIL.

Establece el artículo 160 de nuestro Código Civil (en adelante CC) que:

<<1. Los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque éstos no ejerzan la patria potestad…

1. 1. 2. No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados.

En caso de oposición, el Juez, a petición del menor, hermanos, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias… >>.

Ya desde ahora queremos resaltar dos notas de interés, cuales son, de un lado la generosidad del precepto al relacionar los destinatarios de ese derecho del menor, al llegar hasta los “allegados”, concepto impreciso pero que, en nuestras coordenadas culturales, comprenderá cuanto menos, a amigos íntimos, “tatas”o padrinos.

Y en segundo lugar, que la titularidad de ese derecho a relacionarse se predica respecto del propio menor, no tratándose por tanto sólo de un derecho de los que generalmente promoverán el pleito en reclamación del restablecimiento de esa relación truncada. Realmente, y como iremos constatando, pese a la dicción del precepto – y pese al título que encabeza estas líneas – nos encontramos ante un derecho recíproco, bidireccional que, además, asume elementos propios del derecho-deber.

Como iremos viendo a lo largo de este trabajo, la mayoría de las resoluciones judiciales se han centrado en la reclamación de contacto abuelos – nietos, al ser aquellos, frecuentemente, la “punta de flecha” de estas reivindicaciones. Muchas de las enseñanzas que emanan de los pronunciamientos judiciales serán extrapolables a los restantes “familiares y allegados” siempre que haya realmente un importante grado de proximidad afectiva.

 

2.- MÁS ARGUMENTOS JURÍDICOS QUE AVALAN EL DERECHO A RELACIONARSE.

Después de que el art. 160 CC., en su versión desde la Ley 21/1987 de 11 de noviembre, estipule el derecho del padre y de la madre, aunque no ejerzan la patria potestad, a relacionarse con sus hijos menores, de manera negativa se estipulaba con generalidad que no pudieran impedirse tampoco sin justa causa las relaciones personales entre el hijo, y otros parientes y allegados.

El art. 1º.5 de la Ley 42/2003, concediendo una nueva redacción al párrafo segundo del art. 160 CC., especifica que las relaciones personales de los menores no cabe sean vedadas con sus demás familiares, en la línea de reconocer la necesidad de un tratamiento explícito y reforzado a la contribución al desarrollo personal de aquéllos de esas relaciones no circunscritas a lo paternofilial.

Como razona la Exposición de Motivos de aquella Ley, los abuelos gozan respecto de los nietos de una autoridad moral y de una distancia de los problemas de la ruptura de la pareja de progenitores, que ayuda a instaurar una relación familiar estable y con viabilidad de desarrollo, contrarrestando los efectos negativos de la hostilidad o enfrentamiento entre los padres, derivados de la crisis de su unión, lo cual neutraliza el trauma de la separación y lleva el privilegio de la proximidad de parentesco y de su experiencia vital.

Conforme al art. 39 CE está consagrada en nuestro ordenamiento la igualdad de los hijos ante la ley con independencia de su filiación, y el deber de los padres de prestar asistencia de toda clase a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, en el marco del fomento de la protección integral del menor y de la familia, la cual obviamente no es sólo la matrimonial. Y en la cohesión y transmisión de los valores de la familia, desempeñan un papel fundamental los abuelos – y demás familiares, con cercanía afectiva, y allegados -, debiendo los poderes públicos favorecer, ante la crisis de las relaciones familiares de los progenitores, el mantenimiento del espacio de socialización, en interés de los menores, que representa la comunicación con el resto de sus familiares.

Cuando los padres viven separados, la patria potestad se ejerce por aquel con quien el hijo conviva (art. 156.pfo.6º CC.), circunstancia que obviamente concurre en el supérstite cuando uno de los padres haya fallecido. También – e incluso especialmente – en estas circunstancias abuelos, familiares y allegados titularán ese derecho-deber a relacionarse con el menor, quien, por su parte, podrá así contar con el contacto físico y anímico de estas personas tan cercanas en orden al desarrollo de su personalidad, del todo semejante al derecho de comunicación y visita al hijo matrimonial referido por el art. 94 CC.

El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.…Igualmente cabrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor. (art. 94.2.CC.)

Y ello sin perder de referencia el importante artículo 8.1 de la Convención de Nueva York sobre los Derechos del Niño, que establece que “Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos (…) las relaciones familiares de conformidad con la ley(…) “.

3.- SE TRATA DE UN DERECHO/DEBER .

Para llegar a esta catalogación dual (derecho – deber) nos nutrimos de enseñanzas emanadas en torno a la institución de la patria potestad, actualmente concebida, según reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, más que como un poder de los progenitores, como una función establecida y orientada al mayor beneficio de los menores, a su correcta protección ,educación y formación integral . La patria potestad, por tanto, contemplada como un derecho-deber o como un “derecho-función” (STS de 30 de abril de 1991, 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996, entre otras), que puede, en determinados casos, y por causa de esta moderna concepción, restringirse o suspenderse, e incluso cabe privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con patente desacierto y perjuicio para los hijos.

Así tenemos que el art. 154 CC. proclama que: “La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos…”, añadiendo seguidamente el mismo precepto cuáles son los deberes y facultades que comprende tal institución: “1ºVelar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2º Representarlos y administrar sus bienes”.

Pues bien, tal elemento nuclear de la patria potestad, en su actual concepción (derecho – deber), es extrapolable a las relaciones entre abuelos y demás familiares y allegados respecto de “sus menores”, como entre otras muchas, tiene establecido el Tribunal Supremo en Sentencias de 28 de junio de 2004, 27 de junio de 2009, 31 de julio de 2014, 16 de diciembre de 2014 ó 17 de marzo de 2016.

4.- PLURALIDAD DE SENTENCIAS FAVORABLES AL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A RELACIONARSE.

En este estado de cosas, no ha de extrañar que vayan proliferando las resoluciones judiciales que amparan el establecimiento de indicados contactos, aun cuando sean rechazadas por los propios progenitores del menor concernido.

A) Algunas Sentencias del Tribunal Supremo destacables:

– de 29 de marzo de 2001 que, sin privar de patria potestad, llega a atribuir temporalmente la guarda y custodia a abuelos maternos: medida de carácter temporal en atención a las circunstancias de inestabilidad de la madre.

– de 27 de junio de 2009

– de 25 de abril de 2011

-de 20 de octubre de 2011:<< No es posible impedir el derecho de los niños al contacto con sus abuelos, únicamente por la falta de entendimiento de éstos con sus progenitores por diversos motivos>>

– de 23 de Mayo de 2013:<< La complejidad de las relaciones entre familiares, como dice la STS 20 de octubre 2011 , se evidencia en los asuntos referidos a las relaciones entre parientes más alejados que los progenitores, que pueden verse impedidos de una normal relación con sus descendientes o ascendientes. Esta Sala en su jurisprudencia ha tenido que manifestarse a favor de estas relaciones en la que se pone de relieve la necesidad de que se produzca este tipo de contactos partiendo de la regla de que no es posible impedir el derecho de los nietos al contacto con sus abuelos, únicamente por la falta de entendimiento de éstos con los progenitores, o, como ocurre en este caso, por las malas relaciones existentes entre la progenitora y su madre, abuela de la menor, cuando no afectan al interés de los menores>>

-de 14 de noviembre de 2013

-de 13 de febrero de 2015

-de 20 de septiembre de 2016

 

B) En cuanto a la “jurisprudencia menor”, entre otras muchas, deseamos colacionar:

-Sentencia de la AP de Madrid, Secc. 22ª, de 11 de junio de 1996:<<…las relaciones personales entre el menor y sus abuelos paternos…insertan beneficiosamente al menor en su entorno familiar completo…resultan más necesarias cuando de los ascendientes se trata, por su privilegiado grado de parentesco, dado que la personalidad se forja también entre las contradicciones que emanan, a veces, de los planteamientos y opiniones de los parientes, siempre que revistan un carácter de normalidad, o sea, no respondan a patologías o ejemplos corruptores>>

– Sentencia de la AP de Sevilla, Secc 6ª, de 15 de diciembre de 1999, que establece el derecho a relacionarse de una abuela materna, ante el fallecimiento del progenitor: << de existir esas malas relaciones mencionadas, estas se deben única y exclusivamente a la actuación de los mayores y por lo tanto, dentro de su esfera personal debe permanecer, y no deben hacer partícipe al menor de las diferencias que entre ellos pudieran existir, y ello, porque en todo momento han de procurar el interés del menor y este como viene manteniendo reiteradamente el TS, debe relacionarse con la familia del progenitor fallecido, para conseguir así un crecimiento y desarrollo integral, dentro del seno familiar, todo ello con vista a la formación de su personalidad y desarrollo futuro>>;

– Auto 428/2005 de la Secc. 2ª AP de Sevilla, de fecha 14 de Octubre que, además, reconoce a tales relaciones el carácter de auténtico derecho bilateral (entre el menor y “los suyos”) y no el de una mera facultad.

-Sentencias de la AP de La Coruña de 4 de diciembre de 2006: contactos de los abuelos y tíos con su nieto/sobrino pese a la oposición de la madre, y del 8 de febrero de 2007: contacto abuela, pese a la oposición de los padres.

-Sentencia de la AP de Barcelona, Secc.2ª, de 5 de junio de 2009.

– Sentencia de 18 de enero de 2016 de la Secc. 2ª de la AP de Sevilla, que explicita la idea de que el derecho a relacionarse entre tíos y sobrinos es un verdadero derecho, y no una mera facultad; tiene su fundamento en el interés del menor y el beneficio para su desarrollo integral como persona, de manera que no puede privarse de este derecho salvo que exista justa causa que impida esas comunicaciones; justa causa que en el supuesto enjuiciado no existe.

 

5.- SIN QUE FALTEN OBVIAMENTE PRONUNCIAMIENTOS QUE DENIEGAN LA RELACIÓN.

Entre otras:

A) Del Tribunal Supremo

– Sentencia de 20 de septiembre de 2002: por advertir en los abuelos una influencia negativa sobre el nieto, de profunda animadversión hacia un progenitor.

-de 18 de marzo de 2015: por considerar que en el supuesto concreto la relación con los abuelos y la nieta afectaría negativamente a estabilidad emocional del menor.

-de 26 de noviembre de 2015, estableciendo como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes.

– de 5 de noviembre de 2019: cuando se evidencia la inexistencia absoluta de vínculo familiar nieto-abuela, que rompió con el hijo y el resto de lafamilia hace más de 10 años

– de 25 de noviembre de 2019: no visitas a abuelo paterno por su mala relación con los progenitores, atendidas las peculiaridades del supuesto concreto.

– Algunos otros pronunciamientos han denegado los contactos por problemas de carácter psíquico de alguno de los abuelos, como por ejemplo el Auto de 12 de febrero de 2.020.

 

B) “Jurisprudencia menor”

– Sentencia del TSJ de Cataluña de 26 octubre de2019: no visitas a la abuela paterna por haber descalificado a los padres en redes sociales, lo que no pronostica una relación armoniosa ni siquiera con los dos menores, a los que está perjudicando cuando de forma pública se califica al padre de sinvergüenza y otras aseveraciones más groseras.

– (aunque en el ámbito padres – hijos; con enseñanzas extrapolables) Auto de AP Baleares, Secc. 4ª, de 3 de octubre de 2019: no visitas con padre a quien el menor casi no conoce.

 

6.- EN TODO CASO ES OBVIO QUE HABRÁ QUE ESTAR AL CASO CONCRETO.

La profusión de pronunciamientos pro y contra el establecimiento de contactos, a los que someramente nos hemos referido en los dos apartados precedentes, nos sitúan ante la evidencia de que los Tribunales de Justicia habrán de resolver acorde a las concretas circunstancias del supuesto que se les plantee.

Significativo al respecto es el pronunciamiento contenido en Sentencias del TS de 27 de julio de 2009 ó 20 de febrero de 2015: << La Sala tiene sentado un cuerpo de doctrina respecto del régimen de visitas y comunicación entre abuelos y nietos…rige en la materia un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, el cual debe tener siempre como guía fundamental el interés del menor…Esta doctrina de la Sala se viene reiterando en posteriores sentencias como la de 24 de mayo de2013 y 14 de noviembre de 2013, siendo corolario de la misma la de que se ha de estar a las circunstancias del caso”.

La STS de 14 de noviembre de 2013 profundiza incluso en la cuestión de la pernocta de los nietos con los abuelos, recordando que << … habrá que estar a las circunstancias del caso. La pernocta no puede acordarse con carácter general pero tampoco puede impedirse indiscriminadamente.

En esa línea de ir al análisis del caso concreto se pronuncia nítidamente, por ejemplo, la ST de la AP de Sevilla, Sección 2ª, de 20 de mayo de 2020.

 

7.- SIRVIENDO COMO GUÍA EL PREFERENTE INTERÉS DEL MENOR AFECTADO.

Porque es evidente que desde un punto de vista jurídico y también fáctico, el interés del menor debe prevalecer frente a cualquier derecho, interés o expectativa de otras personas.

Así nos lo impone la legislación nacional (partiendo del CC., arts. 92, 93,103.1, 154, 158 y 170,entre otros; Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor) e internacional, tal como la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989; y nos los recuerda, entre otras, las STS de 28 de junio de 2004 o de 20 de febrero de 2015.

Consideramos interesante hacer referencia aquí a la STC (Sala Segunda) de 8 de septiembre de 2014 que, al estimar la demanda de amparo y restablecer al recurrente en la integridad del derecho fundamental vulnerado (tutela judicial efectiva del art. 24.1. CE en relación con el art. 39), anula las resoluciones judiciales impugnadas y obliga a retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictarse la Sentencia de primera instancia para que se dicte nueva resolución judicial respetuosa con el derecho fundamental lesionado, y ello sobre la base de que “la decisión judicial sobre la conformación del régimen de visitas de los abuelos con los nietos se fundamenta en una genérica traslación del régimen de visitas para progenitores no custodios, sin ningún elemento de individualización (y sin ninguna referencia al interés de los menores) >>

Aunque nunca estará de más recordar que el “interés del menor” no equivale sin más a lo que diga el menor, siguiendo estrictamente sus indicaciones, ya que entonces sobrarían leyes, abogados, fiscales y Juzgados; su opinión, relevante sin duda, deberá ser integrada con el resto de pruebas traídas al proceso, con especial atención a las posibles “influencias” que respecto de ellos hayan podido efectuar las partes litigantes o terceros con ellas relacionados.

 

8.- PROCESALMENTE.

La vía procedimental para encauzar estas solicitudes la encontramos en el Juicio Verbal con cauce especial del Capítulo I, Título I, Libro IV de la LEC, acorde al mandato del art. 250.1.13º de indicada ley rituaria civil.

Y cabrá pedir medidas del art. 158 del CC., antes de iniciarse, en el curso o después de cualquier procedimiento.

 

9.- ¿Y QUÉ OCURRE CON LOS MENORES “PROTEGIDOS”?

Partiendo de la plena vigencia de los principios que rigen en la materia ( preferencia del interés del menor, preferencia de la familia natural, no separar hermanos, institucionalización mínima o proporcionalidad) entendemos de gran importancia atender a la gravedad de la situación subyacente a la intervención administrativa, no siendo obviamente igual una familia en situación de necesaria prevención o riesgo, que una a la que se le haya decretado el desamparo de alguno de su hijos, por ejemplo.

Así, ante hipótesis de prevención o riesgo, por principio, parece que las limitaciones a los contactos habrán de ser pocas o inexistentes. Al margen de las peculiaridades que presenta la “guarda”, si nos situamos ante un desamparo parece que lo adecuado será que las limitaciones que se puedan establecer estén suficiente y razonadamente fundadas. Si hay una guarda con fines de adopción, ello no implicará per se la negativa a los contactos, los cuales podrán perdurar incluso en casos de adopción.

Vamos al marco legal atinente a lo referido:

Nos dice el art. 161 del CC. que <<La Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de menores regulará las visitas y comunicaciones que correspondan a los progenitores, abuelos, hermanos y demás parientes y allegados respecto a los menores en situación de desamparo, pudiendo acordar motivadamente, en interés del menor, la suspensión temporal de las mismas previa audiencia de los afectados y del menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, con inmediata notificación al Ministerio Fiscal. …>>

De la lectura del precepto se extraen claramente los requisitos y condiciones para poder suspender esos contactos: se trata de una suspensión no indefinida, que habrá de ser adecuadamente motivada y contar con la audiencia del menor afectado (como nos recuerda la STS de 3 de Mayo de 2016).

Por su parte, el segundo párrafo del art. 160.1 CC establece :<<Los menores adoptados por otra persona, solo podrán relacionarse con su familia de origen en los términos previstos en el artículo 178.4…>>

Indicando el art. 178.4: <<Cuando el interés del menor así lo aconseje, en razón de su situación familiar, edad o cualquier otra circunstancia significativa valorada por la Entidad Pública, podrá acordarse el mantenimiento de alguna forma de relación o contacto a través de visitas o comunicaciones entre el menor, los miembros de la familia de origen que se considere y la adoptiva, favoreciéndose especialmente, cuando ello sea posible, la relación entre los hermanos biológicos.

En estos casos el Juez, al constituir la adopción, podrá acordar el mantenimiento de dicha relación, determinando su periodicidad, duración y condiciones, a propuesta de la Entidad Pública o del Ministerio Fiscal y con el consentimiento de la familia adoptiva y del adoptando si tuviera suficiente madurez y siempre si fuere mayor de doce años. En todo caso, será oído el adoptando menor de doce años de acuerdo a su edad y madurez…En la declaración de idoneidad deberá hacerse constar si las personas que se ofrecen a la adopción aceptarían adoptar a un menor que fuese a mantener la relación con la familia de origen…>>.

Con respecto a la “guarda con fines de adopción” interesa destacar, conforme a STS de 14 de febrero de 2018 y 15 de junio de 2018, que la misma no implica per se cortar la posibilidad de relacionarse con familiares; de hecho las dos sentencias citadas lo establecen a favor de una abuela.

Procedimentalmente las relaciones entre familiares y allegados de menores sujetos al “Sistema de Protección de Menores” deberán solicitarse inicialmente en vía administrativa y, si la petición fuera denegada o insatisfactoriamente atendida, por el cauce de los arts. 779 y s.s. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 

10.- CONCLUSIÓN.

Las relaciones entre menores y sus familiares y allegados, por regla general, se entienden positivas para la correcta y plena formación de aquellos y acordes con su preferente interés, por lo que han de protegerse y promoverse. Las limitaciones a tal derecho-deber han de estar debidamente justificadas.

En cuanto a su concreta configuración y extensión habrá que estar necesariamente a cada supuesto en concreto.