Legitimación activa en los Expedientes de Incapacitación
I.- INTRODUCCIÓN
Los expedientes de incapacitación tienen su fundamentación en la existencia de personas con alteraciones en su capacidad. La capacidad de las personas es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, y para ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Es la personalidad o capacidad jurídica, que se manifiesta, en primer lugar, en esa aptitud del sujeto para ser titular de derechos, denominada capacidad de derecho o capacidad jurídica, y, en segundo lugar, en la aptitud para su ejercicio, para celebrar actos jurídicos, que es la denominada capacidad de obrar o capacidad de ejercicio.
Esta capacidad de obrar no es igual en todas las personas. La capacidad jurídica existe con la persona, pero para la capacidad de obrar se requiere conciencia y voluntad, que no siempre tiene el mismo grado en todas las personas y, en algunas, es inexistente. Son los supuestos de menores o mayores de edad con reducción o limitación de capacidad.
La diferencia conceptual entre capacidad jurídica y capacidad de obrar viene casi a desaparecer con la reforma de la Ley 8/2021, de 2 de junio, sin que la nueva regulación posibilite fijar límites a la capacidad de las personas, dejando sin efecto el procedimiento judicial de incapacitación o modificación judicial de la capacidad, estableciendo un procedimiento de designación de apoyos. Esta ley supone la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en Nueva York en el año 2006, basada en presupuestos diferentes a la regulación anterior, esencialmente, que las personas con discapacidad tienen derecho en todos los ámbitos al reconocimiento de su personalidad, y tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones que el resto de las personas en todos los aspectos de la vida. El reconocimiento de esta situación determina que se adopten medidas pertinentes para proporcionarles el apoyo que puedan necesitar para su ejercicio. La nueva normativa parte de la necesidad de respetar la voluntad y preferencias del discapacitado, que no pueden ser anuladas por su representante legal, como posibilitaba la regulación anterior, salvo que el discapacitado no tenga voluntad alguna. Incluso en estos casos, el representante deberá tener en cuenta las circunstancias que hubiera valorado el discapacitado.
Las medidas de apoyo serán proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, y se prestan a través de las figuras de la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial.
Se trata de procedimientos en los que no hay un conflicto de intereses privados y contrapuestos entre dos partes litigantes, que es lo que caracteriza a los procesos civiles (AAP Ourense 11/09/2019).
La legitimación es la posibilidad de acceder a los tribunales, es un concepto procesal que determina las condiciones que permiten hacerlo y que está relacionado con el objeto del procedimiento. Es la facultad de intervenir en el proceso, bien como parte activa o bien como parte pasiva.
En los expedientes de incapacitación, ahora denominados de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, la legitimación activa para promoverlos es la misma que la recogida en la normativa anterior a la reforma, ya que ésta no produce variación en cuanto a las personas legitimadas activamente, si bien incluye la posibilidad de la regulación de la propia discapacidad a través de los poderes y mandatos que pueda hacer la misma persona de forma preventiva, así como la autocuratela, que se pueden realizar ante Notario.
II.- REFORMAS LEGISLATIVAS
La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, diferencia los apoyos para cada persona según su discapacidad, con la finalidad de que puedan ejercitar su capacidad jurídica en las mismas condiciones que el resto de personas. La reforma supone la eliminación de las figuras de incapacitación judicial, la tutela para las personas con discapacidad, y la patria potestad prorrogada y patria potestad rehabilitada. Las medidas que se adopten tendrán en cuenta los deseos del discapacitado si es posible, salvo que carezca de voluntad o puedan ser víctima de abusos, pudiéndose llegar a imponer medidas coercitivas, como recoge el supuesto de la STS 589/2021, de 8 de septiembre: “(…) la voluntad contraria del interesado, (…) es consecuencia del propio trastorno que lleva asociado la falta de conciencia de enfermedad. En casos como el presente, en que existe una clara necesidad asistencial cuya ausencia está provocando un grave deterioro personal, una degradación que le impide el ejercicio de sus derechos y las necesarias relaciones con las personas de su entorno, principalmente sus vecinos, está justificada la adopción de las medidas asistenciales (proporcionadas a las necesidades y respetando la máxima autonomía de la persona), aun en contra de la voluntad del interesado (…)”.
La fundamentación de la reforma está en el apoyo a la persona con discapacidad de forma amplia, que abarca desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, el consejo y la toma de decisiones, bien sea de forma delegada por la persona con discapacidad como la representación en esa toma de decisiones en caso de total imposibilidad. La institución principal es la curatela, con carácter asistencial, de apoyo o ayuda en el ejercicio de la capacidad jurídica. 3
La DT sexta de la Ley 8/2021, establece que los procesos relativos a la capacidad de las personas que se estén tramitando a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán por lo dispuesto en ella, especialmente en lo que se refiere al contenido de la sentencia, conservando en todo caso su validez las actuaciones que se hubieran practicado hasta ese momento. Por tanto, la sentencia que se dicte deberá ajustarse a las previsiones establecidas en la nueva ley, aunque la sentencia de primera instancia se dictase antes de que entrase en vigor. Así lo viene recogiendo el TS de forma expresa al indicar que, aunque la sentencia se hubiera dictado antes de la entrada en vigor de la nueva ley, carece de sentido resolver conforme a la norma anterior sabiendo que lo resuelto, en breve tiempo, sería revisado y adaptado al nuevo régimen de provisión de apoyos (SAP Madrid 03/05/2022).
La reforma, según la DT primera, deja sin efecto toda decisión recogida en resolución judicial, que prive de derechos a la persona por razón de su discapacidad.
La institución de referencia tras la nueva ley es la curatela, si bien es considerada como medida de apoyo excepcional, solo en caso de no existir otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad. En caso de acordarse, debe ser restrictiva la curatela con facultad de representación, debiendo señalar expresamente el tribunal los actos concretos para los cuales regirá esa representación.
Antes de la reforma derivada de la aprobación de la Ley 8/2021, el artículo 761 LEC, respecto del procedimiento de reintegración de la capacidad y modificación del alcance de la incapacitación, otorgaba la legitimación activa a las personas mencionadas en el apartado 1 del artículo 757 LEC, concretamente el presunto incapaz, el cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes, o los hermanos del presunto incapaz, a las que ejercieren cargo tutelar o tuvieran bajo su guarda al incapacitado, y al Ministerio Fiscal. El vigente art. 761 LEC, legitima activamente para instar el procedimiento de revisión de las medidas de apoyo judicialmente adoptadas a cualquiera de las personas mencionadas en el apartado 1 del artículo 757 LEC. Por su parte, el art. Artículo 42 bis c) LJV (Ley 15/2015) otorga legitimación activa para solicitar la revisión de las medidas antes de que transcurra el plazo previsto en el auto, a cualquiera de las personas mencionadas en el art. 42 bis a) ap.3.
Respecto de la denominación, ya la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria (LJV), supuso el abandono de los términos de incapaz o incapacitación, sustituyéndolos por el de personas cuya capacidad está modificada judicialmente, adaptándose a lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
III.- LEGITIMACION ACTIVA
1.- Legitimación activa en los promotores del expediente
La legitimación activa en los expedientes de incapacitación corresponde, normalmente, a las personas cercanas, familiares o que conviven con el discapacitado. Concretamente el artículo 42 bis a) LJV dice “Podrá promover este expediente el Ministerio Fiscal, la propia persona con discapacidad, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable y sus descendientes, ascendientes o hermanos. Cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Ministerio.
Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de una situación que requiera la adopción judicial de medidas de apoyo. Las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de dichos hechos respecto de cualquier persona, deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal. En ambos casos, este iniciará el presente expediente”
En similares términos, el artículo 757 LEC dice “1. El proceso para la adopción judicial de medidas de apoyo a una persona con discapacidad puede promoverlo la propia persona interesada, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, su descendiente, ascendiente o hermano. 2. El Ministerio Fiscal deberá promover dicho proceso si las personas mencionadas en el apartado anterior no existieran o no hubieran presentado la correspondiente demanda, salvo que concluyera que existen otras vías a través de las que la persona interesada pueda obtener los apoyos que precisa. 3. Cuando con la demanda se solicite el inicio del procedimiento de provisión de apoyos, las medidas de apoyo correspondientes y un curador determinado, se le dará a este traslado de aquella a fin de que pueda alegar lo que considere conveniente sobre dicha cuestión. 4. Las personas legitimadas para instar el proceso de adopción de medidas judiciales de apoyo o que acrediten un interés legítimo podrán intervenir a su costa en el ya iniciado, con los efectos previstos en el artículo 13”.
Como recoge el AAP Barcelona 25/01/2022, que aplica en parte normativa civil catalana, hay que diferenciar las personas que tienen legitimación de los que intervienen en el procedimiento, y así “se hace necesario poner de manifiesto las siguientes consideraciones: 1ª) Teniendo en cuenta la afectación de derechos fundamentales que puede producirse como consecuencia del procedimiento de adopción de medidas de apoyo a personas con discapacidad, el legislador, mediante los arts. 42 bis a) 3 LJV y 757.1 y 2 LEC, ha restringido las personas que están legitimadas activamente para promoverlo. 2ª) Las personas no enumeradas en el arts. 42 bis a) 3 LJV y 757.1 y 2 LEC carecen de legitimación activa, para promover el procedimiento de adopción de medidas de apoyo a personas con discapacidad. 3ª) Los referidos preceptos no atribuyen legitimación activa a las personas por el mero hecho de estar ejerciendo como guardadores de hecho (art. 225-1 CCCat) de la persona con discapacidad, salvo que en esas personas, además, concurra la condición de cónyuge no separado de hecho o legalmente, se encuentre en una situación de hecho asimilable, o bien, sea descendiente, ascendiente o hermano de la persona con discapacidad. 4ª) Tampoco se atribuye legitimación activa a aquéllas personas que pudieran ser llamadas como asistente de la persona con discapacidad (art. 226-2.2 CCCat), salvo que en esas personas, además, concurra la condición de cónyuge no separado de hecho o legalmente, se encuentre en una situación de hecho asimilable, o bien, sea descendiente, ascendiente o hermano de la persona con discapacidad”
El AAP Ourense 11/09/2019 dice “En relación a la legitimación activa el artículo 757 distingue entre la incapacitación de una persona mayor o menor de edad y la declaración de prodigalidad, señalando en relación a la primera situación: “1. La declaración de incapacidad puede promoverla el presunto incapaz, el cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes, o los hermanos del presunto incapaz. 2. El Ministerio Fiscal deberá promover la incapacitación si las personas mencionadas en el apartado anterior no existieran o no la hubieran solicitado. 3. Cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de la incapacitación. Las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de posible causa de incapacitación en una persona, deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal”. Por tanto, cualquier persona puede poner en conocimiento del Ministerio Fiscal la posible existencia de una causa de incapacitación en una persona, pero la ley limita la legitimación para promover la declaración de incapacidad, de un lado, al cónyuge (o persona vinculada al presunto incapaz por análoga relación de afectividad), ascendientes, descendientes y hermanos, y, a falta de estos o si no lo hicieran, al Ministerio Fiscal” Y justifica la razón de la restricción, “en la especial naturaleza de los bienes jurídicos en conflicto que otorga a la regulación de los procedimientos a través de los que se canaliza la declaración de incapacidad de un acusado carácter público en tanto que afecta a los derechos fundamentales del presunto incapaz”
Continua dicha resolución, en relación a la legitimación de terceras personas, matizando que “Tampoco cabe la intervención de personas que no hayan sido inicialmente demandantes, a modo de coadyuvantes, pues interpuesta la demanda e incoado el proceso, la parte activa queda delimitada por quien ejercita la acción, no siendo posible la acumulación de acciones dirigidas al mismo objeto, que es la declaración de incapacidad o a un objeto accesorio como pudiera ser la constitución de tutela, curatela, etc. En relación a la legitimación activa así lo ha establecido el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de julio de 2004, que es aplicable a la situación actual, aunque dictada en relación a la regulación anterior a la Ley de Enjuiciamiento Civil, que, partiendo de lo dispuestos en el artículo 202 del CC, y en su correlativo 757.1 de la LEC, negó la legitimación para pedir la incapacitación a una sobrina carnal de la presunta incapaz pues “el derecho a la tutela judicial efectiva reconocida por el artículo 24.1 de la Constitución de todas las personas en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos es de configuración legal, como en infinidad de ocasiones ha declarado el Tribunal Constitucional, y en consecuencia cabe su restricción normativa en determinadas materias por más que en la demanda se invoque, e incluso en el proceso se justifique, un interés que en abstracto pueda considerarse legítimo pero que la ley no ha configurado como tal”.
La STS 08/11/2017 dice “el art. 757.1 LEC delimita la legitimación activa para promover la declaración de incapacitación. Fuera del círculo delimitado en el art. 757.1, las demás personas que crean conocer hechos determinantes de la incapacitación podrán ponerlos en conocimiento del Ministerio fiscal, que también está legitimado para promover la declaración de incapacitación (art. 757.2 LEC). De acuerdo con lo dispuesto en estos preceptos, por tanto, el Ministerio fiscal está legitimado siempre para promover la declaración: no sólo en caso de inexistencia de esos familiares a que se refiere el art. 757.1 LEC, sino también en el caso de que «no lo hubieran solicitado» (tal y como con anterioridad establecía también el art. 203 CC desde la reforma de la Ley 13/1983, de 24 de octubre)…..de manera razonable, tanto por la naturaleza delicada de la materia como por su privacidad, la ley restringe la posibilidad de promover la limitación de la capacidad a un círculo de próximos a la persona con discapacidad, pero también admite que «cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Ministerio fiscal los hechos que puedan ser determinantes de la incapacitación» (art. 753 LEC), tal y como con anterioridad hacía el art. 204 CC desde la reforma de la Ley 13/1983, de 24 de octubre. Pero la legitimación corresponde al Ministerio fiscal, y no a cualquier persona, con lo que se evitan iniciativas temerarias y aun maliciosas por razón de enemistad o conveniencia contra personas en las que no concurre causa de limitación de la capacidad, y que con el criterio restrictivo del art. 757 LEC quedan excluidas”.
Se establece, en cuanto a la legitimación activa, una relación de parentesco que recoge el artículo 757.1, LEC de forma tasada, si bien lo que no establece el artículo es un grado de prioridad o de prelación respecto de estos legitimados, en el sentido que cualquiera de ellos puede hacerlo en el momento que se considere que el discapacitado requiere determinadas medidas de apoyo.
La ley tampoco contempla la legitimación de otros parientes en grado diferente al dispuesto por dicho precepto imperativo, o la de terceras personas. De ahí que haya que diferenciar, la legitimación para iniciar el procedimiento, que solo la poseen los que se incluyen en el artículo 757 LEC, y la denuncia o puesta en conocimiento de la existencia de un presunto discapacitado con necesidades de apoyo, lo que ocurre en el caso de personas que cuidan a ancianos en sus domicilios o representantes legales de residencias en las que se encuentren internados. También procede matizar que, aun cuando los legitimados legalmente no inicien el procedimiento, no significa que no vayan a intervenir en él, dada la relación que puedan tener con el asunto, pudiendo ser llamados para ser oídos o mediante la intervención procesal del artículo 13 LEC.
En este sentido, SAP Madrid 03/05/2022 recoge “El recurrido ha negado legitimación activa a la recurrente, por cuanto no fue parte en el procedimiento ni se personó en las actuaciones de primera instancia. Pues bien, siendo el pronunciamiento sobre tutor el impugnado, como parte interesada y como posible heredera del futuro caudal relicto de la madre, su intervención en el procedimiento como pariente le permite personarse en cualquier momento en calidad de tercer interviniente y formular los recursos que le asisten en derecho, por lo que su legitimación está asegurada”.
La acción que se ejercita en estos expedientes no es pública, por lo que el proceso no se puede iniciar de oficio por el Juez si no hay nadie que formule la demanda. Sin embargo, los intereses públicos de protección, que precisamente se protegen con este proceso, no pueden quedar supeditados a la decisión de las personas mencionadas, o incluso que llegue a conocimiento del Ministerio Fiscal esta situación, por lo que la misma ley establece mecanismos para que pueda iniciarse al margen de ellos, pudiendo cualquier persona poner en conocimiento del Ministerio Fiscal la situación del discapacitado. Entre estas personas se encuentran las autoridades y funcionarios que lo conozcan por razón de sus cargos, como el personal de la asistencia sanitaria o social en el caso de personas mayores o ancianos, impidiendo de esta forma que ninguno de ellos pueda quedar desamparado.
Por tanto, están legitimados activamente (1) la propia persona interesada, (2) su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, (3) descendientes, (4) ascendientes o (5) hermano y el (6) El Ministerio Fiscal.
a) Progenitores
Sobre la legitimación de los progenitores, puede iniciarlo uno o los dos, en este sentido STS 04/11/2015 en un procedimiento incoado solo por la madre se dice “nada puede objetarse a la incoación del procedimiento de incapacidad a solicitud de la madre, que es con quien convive y convivía el presunto incapaz mayor de edad cuando se solicitó la declaración de incapacidad, sin que la inadmisión de la personación tardía del padre constituya causa de nulidad, pues en el procedimiento de incapacidad no son los derechos de los progenitores los que deben tutelarse sino los de la persona cuya declaración de incapacidad se solicita y nada aporta a la defensa y protección de sus derechos del presunto incapaz que la condición de parte en el procedimiento la tenga un progenitor o los dos o que no la detente ninguno de los progenitores ya que la personación de los padres no es necesaria para la prosecución del procedimiento… y sin que del tenor de la ley se infiera que la omisión de la audiencia a alguno de los parientes más próximos, habiendo oído a otros, determine la nulidad del procedimiento. El procedimiento seguido lo es en interés del discapacitado cuya situación oscila entre el respeto debido a su persona y el derecho a su intimidad, al menos relativo en cuanto referido al círculo de sus familiares más directos o allegados (a los que la ley confiere legitimación primaria) y la protección de los intereses sociales que confía al Ministerio Fiscal (como legitimado por sustitución), según el artículo 757 LEC. Es cierto que a la parte ahora recurrente, como padre, podía asistirle un interés directo en una cuestión de tanta trascendencia para el estado civil de su hijo como es la relativa a su capacidad, y ello pudiera haber aconsejado su intervención al amparo del artículo 13 de la LEC , pero esta intervención no se suscitó de tal forma y en cualquier caso, de haberse aceptado, no permitiría la retroacción de las actuaciones.. No son los derechos de los progenitores los que deben tutelarse sino los de la persona con discapacidad”.
Los progenitores han venido siendo, en el caso de menores con discapacidad, los que venía supliendo dicha falta de capacidad con la institución de la llamada patria potestad prorrogada, cuando alcanzaban la mayoría de edad, y que desaparece con la nueva regulación. Y ello es así porque estos progenitores no son siempre los más idóneos para complementar la capacidad del hijo adulto con discapacidad, y lograr su independencia, dada la edad de estos progenitores y sus propias limitaciones, de ahí que con la nueva regulación, los apoyos a prestar al menor con discapacidad que alcance la mayoría de edad, serán los mismos que los de cualquier otra persona que los requiera.
En la regulación actual, la institución de la tutela queda reservada, en la redacción del artículo 199 CC tras la reforma Ley 8/2021, para los menores no emancipados en situación de desamparo, y menores no emancipados no sujetos a patria potestad. En estos casos, los progenitores podrán designar tutor, o designar órganos de fiscalización de la tutela, en testamento o documentos público notarial (artículo 201 CC) y estas designaciones serán vinculantes para la autoridad judicial, siempre que salvaguarden el interés superior del menor (artículo 202 CC).
La legitimación para promover la tutela (artículo 206 CC) la tienen los parientes llamados a ella y cualquier persona física o jurídica bajo cuya guarda se encuentre el menor. En el caso de que no lo hicieren, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados. En todo caso, cualquier persona podrá poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela, a fin de que se pueda iniciar expediente de jurisdicción voluntaria (artículo 208 CC).
b) Ministerio Fiscal
Sobre la intervención del Ministerio Fiscal, puede actuar en estos procesos de una doble manera, como demandante o como demandado. El artículo 757.2 LEC establece que deberá promover el proceso si las personas mencionadas en el apartado anterior no existieren o no la hubieran solicitado, actuando por tanto como demandante. De la redacción parece deducirse que la legitimación es subsidiaria, si bien, dada la función estatutaria del Ministerio Fiscal ha de entenderse como concurrente. Como demandado, el artículo 749 LEC regula la intervención del Ministerio Fiscal al indicar que será siempre parte el Ministerio Fiscal, aunque no haya sido promotor de los mismos ni asuma la defensa de alguna de las partes. En estos casos, puede que el Ministerio Fiscal se muestre conforme con la postura del promotor, lo que se corresponde con un allanamiento que, en todo caso, no vinculará al tribunal dado el carácter no dispositivo de estas materias.
La STS 08/11/2017 dice “El art. 757.1 LEC delimita la legitimación activa para promover la declaración de incapacitación. En particular: «La declaración de incapacidad pueden promoverla el presunto incapaz, el cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes o los hermanos del presunto incapaz». Fuera del círculo delimitado en el artículo 757.1, las demás personas que crean conocer hechos determinantes de la incapacitación podrán ponerlos en conocimiento del Ministerio fiscal, que también está legitimado para promover la declaración de incapacitación (artículo 757.2 LEC). De acuerdo con lo dispuesto en estos preceptos, el Ministerio fiscal está legitimado siempre para promover la declaración, no sólo en caso de inexistencia de esos familiares a que se refiere el artículo 757.1 LEC, sino también en el caso de que «no lo hubieran solicitado» (tal y como con anterioridad establecía también el artículo 203 CC desde la reforma de la Ley 13/1983, de 24 de octubre). 2.ª) De manera razonable, tanto por la naturaleza delicada de la materia como por su privacidad, la ley restringe la posibilidad de promover la limitación de la capacidad a un círculo de próximos a la persona con discapacidad, pero también admite que «cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Ministerio fiscal los hechos que puedan ser determinantes de la incapacitación» ( art. 753 LEC ), tal y como con anterioridad hacía el art. 204 CC desde la reforma de la Ley 13/1983, de 24 de octubre. Pero la legitimación corresponde al Ministerio fiscal, y no a cualquier persona, con lo que se evitan iniciativas temerarias y aun maliciosas por razón de enemistad o conveniencia contra personas en las que no concurre causa de limitación de la capacidad, y que con el criterio restrictivo del art. 757 LEC quedan excluidas…o la posibilidad de que cualquier persona ponga en conocimiento del Ministerio fiscal los hechos determinantes de la incapacitación no solo está amparada por la ley sino que precisamente este cauce, unido al deber que el mismo precepto impone a autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de posible causa de limitación de la capacidad de una persona, es una de las vías que permite al Ministerio fiscal tener conocimiento de los hechos que le permiten cumplir la función que le encomienda su estatuto orgánico para la defensa de los intereses de personas incapaces”.
Esta misma sentencia, recoge otros supuestos en los que no se reconoce legitimación, como la STS 388/1991, de 24 de mayo, que niega la legitimación del Ayuntamiento para promover e intervenir en el procedimiento de incapacitación de un funcionario, y la STS 681/2004, de 7 de julio, que niega la legitimación de una sobrina, hija de una hermana fallecida, de las presuntas incapaces.
c) Descendientes y hermanos
En el caso de descendientes y hermanos, cualquiera de ellos puede iniciarlo lo que suele ocurrir al faltar los ascendientes o estar éstos imposibilitados de hacerlo por cualquier causa. Se contempla la línea recta ascendente y descendente sin establecer limitación por el grado, y la línea colateral con limitación de grado. La legitimación la tienen tanto los padres, abuelos y bisabuelos como los hijos, nietos o biznietos, y también los hermanos del discapacitado.
d) Cónyuge o situación de hecho asimilable
En el caso del cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, es la convivencia more uxorio.
e) La persona con discapacidad
La propia persona interesada puede instar el procedimiento, lo que supone un reconocimiento de los derechos del discapacitado. Hay que entender que dicha persona no tiene limitados sus derechos y por tanto no existiría motivo para no reconocerle el derecho a promover su propia situación de necesidad de apoyos, máxime asumiendo la nueva regulación la necesidad de tener en cuenta su opinión en la adopción de las medidas de apoyo, y su concreto alcance. Puede intervenir en el procedimiento con su propia representación y defensa, o bien nombrándose un defensor judicial al efecto. La nueva regulación asume que la propia persona con discapacidad es la encargada de tomar sus decisiones, con pleno respeto al derecho de igualdad de todas las personas en el ejercicio de su capacidad jurídica, y solo busca el apoyo necesario que precise.
La Ley 8/2021 pretende una desjudicialización de la discapacidad, de forma que en los apoyos que precise una persona con discapacidad, se deberá dar preferencia a lo que ella hubiera dispuesto, es lo que se denomina la autocuratela o los poderes preventivos otorgados en escritura pública. Lo que si debe contener esa escritura es la forma del control de los apoyos, en definitiva de la actuación del apoderado, ya que de no constar, debe someterse a los de la curatela. Es posible que la persona hubiera otorgado poderes y que éstos hubieran sido revocados por una sentencia de incapacidad, dictada conforme la legislación anterior. En estos casos, se puede determinar la validez y eficacia de esos poderes de ser acordes con la voluntad del discapacitado, sin necesidad de fijar otros apoyos.
Dentro de las medidas voluntarias destacan los poderes y mandatos preventivos. Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes, el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo o la forma de ejercicio del apoyo. También podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo. De esta manera, el poderdante podrá incluir una cláusula que estipule que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad (artículo 256 CC). Para acreditar que se ha producido la necesidad de apoyo y se active el poder se estará a las previsiones del poderdante, otorgándose si fuera preciso acta notarial acreditativa de tal hecho, que deberá incorporar necesariamente un informe pericial (artículo 257 CC).
El notario comunicará de oficio y sin dilación el documento público que contenga las medidas de apoyo al Registro Civil para su constancia en el registro individual del otorgante (artículo 255 CC).
Como garantía para evitar abusos en el ejercicio del poder, el artículo 258 prevé que la autoridad judicial, a instancia de parte, pueda extinguirlo si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador, pero estableciendo el propio precepto, en consonancia con el respeto a ultranza que se concede a la voluntad de la persona, que no cabrá esta posibilidad si el poderdante hubiera previsto otra cosa.
La autocuratela es la propuesta en escritura pública de aquellas personas que puedan ejercer, si es el caso, la función de curador, o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función, pudiendo establecerse además las reglas de funcionamiento y contenido de la futura curatela, y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, obligación de hacer inventario o su dispensa y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo (artículo 271 CC)
f) Otros supuestos
El AAP Barcelona 25/01/2022 recoge supuestos en que ese mismo tribunal, y también otros, se han pronunciado sobre la legitimación activa en estos expedientes, en los siguientes términos:
“En AAP Barcelona, Sec. 18º, de 12/12/2018, Ponente: Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Pereda Gámez, negando la legitimación activa del defensor judicial de la persona con discapacidad (una Fundación privada), por cuanto dicho defensor judicial no había sido nombrado para promover la declaración de incapacidad en nombre del presunto incapaz. En SAP Barcelona, Sec. 18º, de 08/10/2013, Ponente: Ilma. Sra. Dª María José Pérez Tormo, negando la legitimación activa de la Directora del Centro Geriátrico en el que se encontraba la persona con discapacidad. En AAP Zaragoza, de fecha 09/06/2020 se niega legitimación activa a dos personas que en una Acta de Manifestación Notarial habían sido nombradas por el padre del presunto incapaz, caso de fallecer y en el supuesto de que su hijo fuera incapacitado, como tutores, con actuación conjunta o independiente y facultades de disposición. En SAP Madrid de 29/11/2019 que considera que el sobrino del presunto incapaz no está legitimado activamente, en el proceso de incapacitación, por no tratarse de alguna de las personas referidas en el art. 757 LEC. Finalmente, en AAP Girona, de 19/11/2019 se decide que el primo del presunto incapaz no está legitimado activamente”.
La determinación de la legitimación es esencial ya que afecta igualmente al derecho a interponer, en su caso, recurso de apelación contra la sentencia que se dicte acordando las medidas, ya que de no reconocerse legitimación activa, aun cuando haya intervenido en el procedimiento con otro carácter, o promovido el mismo a través de información suministrada al Ministerio Fiscal, no podrá interponer los recursos. En este sentido se pronuncia la SAP Ourense 05/10/2021 que dice “ carece del más elemental sentido jurídico el que en este proceso de incapacitación (que, correctamente, ha sido promovido por un hijo del presunto incapaz) haya sido demandada una hermana de dicho demandante e hija también del referido presunto incapaz, cuando éste (al no haber nombrado, por sí, sus propias representación y defensa) ha estado representado y defendido por el Ministerio Fiscal, cuya hija del presunto incapaz, por tanto, carecía en absoluto de legitimación pasiva (“legitimatio ad processum”) para figurar como demandada en dicho proceso, así como, y en consecuencia, carecía de legitimación para interponer el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia y carece de la misma legitimación para formalizar el presente recurso de casación, si se tiene en cuenta que el Ministerio Fiscal (único defensor, por imperativo legal, del presunto incapaz, como antes se dijo) consintió la sentencia de primera instancia, como ha consentido la de apelación, cuyos respectivos pronunciamientos son coincidentes (declarativos de la incapacidad del demandado único)… los ahora recurrentes que no han actuado como parte demandante ni tampoco como parte demandada, por imposibilidad legal, carecen de la condición de parte, y, por tanto, de legitimación para impugnar la sentencia de instancia”.
Esta situación expuesta, para determinados casos, es poco comprensible, como indica el AAP Barcelona 25/01/2022, en un supuesto en que el actor es pariente de la persona con discapacidad, en tercer grado, por línea colateral, sobrino que promueve la adopción de medidas de apoyo, respecto de su tía (persona con discapacidad), concurriendo, además, en él la cualidad de guardador de hecho y de persona que probablemente sea nombrado asistente de su tía. Según el tenor literal del art. 757.1 LEC y la aplicación e interpretación jurisprudencial del mismo, el sobrino no se encuentra legitimado activamente para promover la adopción de medidas de apoyo respecto de su tía, sin perjuicio de que pueda dirigirse al Ministerio Fiscal para poner en su conocimiento la necesidad de adopción de las mismas. Indica dicha resolución judicial, que “teniendo en cuenta la vigente redacción del art. 757 LEC, sería deseable, de lege ferenda, la ampliación de la legitimación activa, en los procedimientos sobre adopción de medidas de apoyo a personas con discapacidad, permitiendo promover el mismo, directamente, al guardador de hecho, ya que éste se define como la persona, física o jurídica, que cuida de la persona con discapacidad y que se encuentra autorizado para asumir la gestión patrimonial, llevando a cabo actos de administración ordinaria; pudiendo producirse una dilación innecesaria en el tiempo, al impedir al guardador de hecho promover directamente la adopción de las medidas de apoyo y obligándole a acudir al Ministerio Fiscal para que sea éste quien incoe procedimiento de jurisdicción voluntaria, a tales efectos”.
Otras resoluciones, SAP Barcelona sec 18, 14/12/2021 reconocen en última instancia al asistente legitimación para pedir las medidas que considere necesarias, en un caso de designación como tal a persona jurídica, fundación, si bien a través del Ministerio Fiscal.
2.- Legitimación activa en los expedientes de revisión tras ley 8/2021
La DT quinta de la Ley 8/2021 dice “Las personas con capacidad modificada judicialmente, los declarados pródigos, los progenitores que ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada, los tutores, los curadores, los defensores judiciales y los apoderados preventivos podrán solicitar en cualquier momento de la autoridad judicial la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, para adaptarlas a esta. La revisión de las medidas deberá producirse en el plazo máximo de un año desde dicha solicitud. Para aquellos casos donde no haya existido la solicitud mencionada en el párrafo anterior, la revisión se realizará por parte de la autoridad judicial de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años”.
Por su parte, la LJV en su artículo 51 bis, relativo a la extinción de los poderes preventivos indica que podrá pedirla cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hubiere.
La legitimación activa para la revisión de los expedientes, que en todo caso debe hacerse en el plazo de tres años, le corresponde a los que fueron designados como cargos tutelares o de guarda bajo la normativa anterior, como los tutores, los curadores, los defensores judiciales y los apoderados preventivos, también a los progenitores y a los propios interesados. En caso que no lo instaren ellos, la legitimación es de oficio del propio tribunal, donde tenga su residencia el discapacitado, o a instancia del Ministerio Fiscal. La finalidad es que en septiembre de 2024 están revisados y adoptados a las nuevas medidas todos los expedientes en vigor, habiendo desaparecido la figura del tutor para adultos, y las de la patria potestad prorrogada o rehabilitada
3.- Legitimación activa en los expedientes en la situación transitoria recogida en DT segunda Ley 8/2021. Situación de tutores, curadores, defensores judiciales y guardadores de hecho. Situación de la patria potestad prorrogada o rehabilitada. Situación de las declaraciones de prodigalidad
Dice la DT segunda: “Los tutores, curadores, con excepción de los curadores de los declarados pródigos, y defensores judiciales nombrados bajo el régimen de la legislación anterior ejercerán su cargo conforme a las disposiciones de esta Ley a partir de su entrada en vigor. A los tutores de las personas con discapacidad se les aplicarán las normas establecidas para los curadores representativos, a los curadores de los emancipados cuyos progenitores hubieran fallecido o estuvieran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la ley y de los menores que hubieran obtenido el beneficio de la mayor edad se les aplicarán las normas establecidas para el defensor judicial del menor. Quienes vinieran actuando como guardadores de hecho sujetarán su actuación a las disposiciones de esta Ley. Quienes ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada continuarán ejerciéndola hasta que se produzca la revisión a la que se refiere la disposición transitoria quinta. Las medidas derivadas de las declaraciones de prodigalidad adoptadas de acuerdo con la legislación anterior continuarán vigentes hasta que se produzca la revisión prevista en la disposición transitoria quinta. Hasta ese momento, los curadores de los declarados pródigos continuarán ejerciendo sus cargos de conformidad con la legislación anterior”.
Por tanto, todas estas figuras continuarán teniendo legitimación en los expedientes en los que estén designados para el ejercicio de sus funciones, concretamente hay que indicar que el artículo 271 CC, derogado, imponía al tutor la necesidad de autorización judicial para realizar determinadas actuaciones, siendo el correlativo actual, el artículo 287 CC que impone ese requisito previo al curador que ejerce funciones de representación de la persona que precisa el apoyo. Esa autorización judicial se precisa en los actos que se hayan determinado en la resolución judicial, y, en todo caso, esencialmente para los siguientes: actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí misma; enajenar o gravar bienes inmuebles o bienes muebles de extraordinario valor o similares; dar inmuebles en arrendamiento por término inicial que exceda de seis años; disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar; renunciar derechos, transigir o someter a arbitraje cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya curatela ostenta salvo que sean de escasa relevancia económica; aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar esta o las liberalidades; hacer gastos extraordinarios en los bienes de la persona a la que presta apoyo; interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía; dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza y celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos, cuando estos requieran de inversiones o aportaciones de cuantía extraordinaria.
IV.- PROCEDIMIENTOS Y EXPEDIENTES
La regulación de los procesos sobre provisión de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad, viene recogida en la LEC y en la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, en los que debe intervenir el Ministerio Fiscal para velar a lo largo de todo el procedimiento por la salvaguarda de la voluntad, deseos, preferencias y derechos de las personas con discapacidad que participen en dichos procesos. Las partes, incluida la persona con discapacidad, actuarán con abogado y procurador, a excepción de los supuestos de expedientes de autorización judicial para realizar actos de gravamen, en que la cuantía de la operación no supere los 6.000 euros, salvo que sea compleja o existan intereses contrapuestos. La finalidad es ahorrar costes ya que en estos casos siempre hay un control judicial al conceder o no la autorización.
El expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad se regula, inicialmente, en los artículos 42 bis a), b) y c) de la Ley de Jurisdicción Voluntaria. En caso de oposición, se deberá ir al proceso especial previsto en los artículos 748 LEC y siguientes.
Frente al expediente judicial, ya sea con o sin contradicción, se pueden adoptar medidas de apoyo ante Notario, incluso la designación de asistente, novedad introducida en la reforma por la Ley 8/2021. Se realiza mediante escritura pública y es solicitada por la persona con discapacidad en previsión de una situación de necesidad de apoyo, que puede ser actual o futura. En los expedientes notariales, el Notario hace una entrevista personal con el interesado que debe expresar su voluntad y con personas de su entorno cercano.
En todas estas actuaciones, el artículo 7 bis LJV establece que “En los procesos a los que se refiere esta Ley en los que participen personas con discapacidad se realizarán las adaptaciones y los ajustes que sean necesarios para garantizar su participación en condiciones de igualdad. Dichas adaptaciones y ajustes se realizarán, tanto a petición de cualquiera de las partes o del Ministerio Fiscal, como de oficio por el propio Tribunal, y en todas las fases y actuaciones procesales en las que resulte necesario, incluyendo los actos de comunicación. Las adaptaciones podrán venir referidas a la comunicación, la comprensión y la interacción con el entorno”
En cuanto a la habilitación para comparecer en juicio y el nombramiento de un defensor judicial, el artículo 27 LJV en relación a las personas con discapacidad indica “También se aplicarán las disposiciones de este capítulo en los casos en que proceda la habilitación y ulterior nombramiento de defensor judicial. Se instará la habilitación cuando el menor no emancipado o la persona con discapacidad, siendo demandado o siguiéndosele gran perjuicio de no promover la demanda, se encuentre en alguno de los casos siguientes: a) Hallarse los progenitores, tutor o persona designada para ejercer el apoyo ausentes ignorándose su paradero, sin que haya motivo racional bastante para creer próximo su regreso. b) Negarse ambos progenitores, tutor o persona designada para ejercer el apoyo a representar o asistir en juicio al menor o persona con discapacidad. c) Hallarse los progenitores, tutor o persona designada para ejercer el apoyo en una situación de imposibilidad de hecho para la representación o asistencia en juicio. 3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, se nombrará defensor judicial al menor o persona con discapacidad, sin necesidad de habilitación previa, para litigar contra sus progenitores, tutor o curador, o para instar expedientes de jurisdicción voluntaria, o cuando se hallare legitimado para ello cuando se inste por el Ministerio Fiscal un procedimiento para la adopción de medidas de apoyo respecto de la persona con discapacidad. No procederá la solicitud si el otro progenitor o tutor, si lo hubiere, no tuviera un interés opuesto al menor o persona con discapacidad”
1.- Expediente judicial de adopción de medidas
a) LEC
En el caso del expediente judicial, se trata de establecer medidas de apoyo precisamente para que la persona pueda ejercer su capacidad jurídica, sus propios derechos. En los casos que sea iniciado por el propio discapacitado, se admite la posibilidad que no se celebren las audiencias preceptivas y aquellas puedan invadir su privacidad, con la finalidad de no dar a conocer a su familia datos que prefiere mantener reservados. En los procesos a que se refiere este título no surtirán efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción. El desistimiento requerirá la conformidad del Ministerio Fiscal.
Se trata de procedimientos de tramitación preferente, y aun así, dados los tiempos de duración habituales, se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. La finalidad es resolver la situación conforme al estado de la persona con discapacidad y sus necesidades actuales.
En relación a las pruebas, serán propuestas por las partes y también podrá el propio tribunal decretar de oficio cuantas estime pertinentes. También se recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, de otros Registros públicos que considere pertinentes sobre las medidas de apoyo inscritas, se oirá al interesado, se dará audiencia al cónyuge, parientes más próximos y a quien el tribunal considere oportuno, y se recabarán informes médicos y asistenciales en su caso. Cuando con la demanda se solicite el inicio del procedimiento de provisión de apoyos, las medidas de apoyo correspondientes y un curador determinado, se le dará a este traslado de aquella a fin de que pueda alegar lo que considere conveniente sobre dicha cuestión.
Las medidas de apoyo adoptadas judicialmente deberán revisarse en un plazo máximo de tres años o, en determinados supuestos excepcionales, en seis años, si bien se revisarán ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir su modificación. En estos casos, la legitimación para iniciar la revisión le corresponde a los mismos que para su determinación inicial.
La finalización del expediente concreta en la resolución judicial los actos para los que la persona con discapacidad requiere el apoyo, si bien con la nueva regulación no habrá declaración de incapacitación, ni privación de derechos.
En cuanto a las figuras jurídicas, la institución clásica de la tutela se sustituye por la curatela, medida de apoyo de origen judicial, con una naturaleza asistencial, y que solo en casos excepcionales tendrá funciones representativas. La tutela queda reservada a los menores de edad no sujetos a patria potestad. Lo habitual es que la persona que ha iniciado el expediente, el que está legitimado, sea la persona designada como curador o asistente, se debe tratar de personas mayores de edad aptas para un desempeño adecuado de esta función. Es posible que puedan ejercerla fundaciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyo fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad, en el mismo sentido que anteriormente eran designadas como tutores.
El asistente, que coincide con el curador como figura asistencial, es también un sujeto de apoyo para el discapacitado, que ejerce sus funciones tanto personales como patrimoniales, respetando la voluntad de aquel. La resolución judicial determinará de forma lo más detallada posible las funciones que debe ejercer y en los actos que deba intervenir. En este sentido se pronuncia la STS 08/09/2021 sobre una persona con síndrome de Diógenes que requiere apoyos para determinados aspectos de su esfera personal, como el orden y la limpieza de su domicilio o algunas cuestiones de sus tratamientos médicos, pero no en su esfera patrimonial.
El guardador de hecho, ya recogido en la regulación anterior, se define como aquel que sin tener nombramiento judicial, cuida del discapacitado, requiriendo autorización judicial para casos concretos. En la práctica, es la que debe tener preferencia atendiendo a los principios reguladores de la reforma. Pasa de ser una situación provisional, como se contemplaba en la anterior regulación, a ser suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad.
Finalmente el defensor judicial es nombrado cuando exista conflicto de intereses entre la persona con discapacidad y el guardador de hecho o curador, o porque se produzca una imposibilidad de éste para actuar.
Tanto en los supuestos de la LJV como de la LEC, el órgano competente para el conocimiento del procedimiento es el de la residencia del interesado, de forma que si antes de la celebración de la comparecencia se produjera un cambio de la residencia habitual de la persona a que se refiera el expediente, se remitirán las actuaciones al Juzgado correspondiente en el estado en que se hallen, y ello con la finalidad de facilitar las actuaciones al propio discapacitado (artículo 756.3 LEC).
Es posible que durante la tramitación del procedimiento sea necesario adoptar medidas cautelares a favor de la persona en situación de discapacidad, tanto para su protección como de su patrimonio, lo que se realizará, de oficio o a instancia de parte, en cualquier estado del procedimiento. Estas medidas se acordarán previa audiencia de las personas con discapacidad siempre que la urgencia de la situación no lo impida.
b) LJV
En la regulación de la LJV, el procedimiento tiene dos fases. Una primera con la solicitud de medidas de apoyo acompañada de documentos que acrediten esa necesidad, como informes médicos y de asuntos sociales, y una comparecencia ante el tribunal con la práctica de prueba suficiente para acreditar los hechos y determinar las medidas a aplicar. A dicha comparecencia se citara a su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable y a sus descendientes, ascendientes o hermanos, y se practicara prueba necesaria, como aportación de certificaciones registrales. Podrá la autoridad judicial antes de la comparecencia recabar informe de la entidad pública que, en el respectivo territorio, tenga encomendada la función de promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad, o de una entidad del tercer sector de acción social debidamente habilitada como colaboradora de la Administración de Justicia. La finalidad es obtener información sobre las eventuales alternativas de apoyo y sobre las posibilidades de prestarlo sin requerir la adopción de medida alguna por la autoridad judicial. También la autoridad judicial podrá ordenar antes de la comparecencia un dictamen pericial, por el médico forense, cuando así lo considere necesario atendiendo a las circunstancias del caso.
Si no hay oposición, es decir si tras la información ofrecida por la autoridad judicial, la persona con discapacidad opta por una medida alternativa de apoyo, se pondrá fin al expediente con un auto que detalla las medidas. En caso de oposición de la persona con discapacidad a cualquier tipo de apoyo, la oposición del Ministerio Fiscal o la oposición de cualquiera de los interesados en la adopción de las medidas de apoyo solicitadas, se pondrá fin al expediente, sin perjuicio de que la autoridad judicial pueda adoptar provisionalmente las medidas de apoyo de aquella o de su patrimonio que considere convenientes. Dichas medidas podrán mantenerse por un plazo máximo de treinta días, siempre que con anterioridad no se haya presentado la correspondiente demanda de adopción de medidas de apoyo en juicio contencioso.
En el caso de adopción de medidas, se fijará un plazo de revisión.
2.-Revisiones de expedientes
En cuanto al contenido de las solicitudes o demandas que se presenten sobre revisión de apoyos, podrá solicitarse la extinción de las limitaciones de derechos que de forma automática han quedado sin efecto tras la reforma, según la DT primera Ley 8/2021. También se adaptarán las existentes a la nueva normativa, conforme indica la disposición transitoria segunda, es decir, al tutor se le aplicara tras la entrada en vigor de la Ley 8/21 las normas de la curatela con representación, y a los progenitores que ejercen la patria potestad prorrogada/rehabilitada, las normas del CC hasta que sean sustituidas por otra medida de apoyo, que habitualmente será la curatela. Se recoge en la DT sexta “Los procesos relativos a la capacidad de las personas que se estén tramitando a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán por lo dispuesto en ella, especialmente en lo que se refiere al contenido de la sentencia, conservando en todo caso su validez las actuaciones que se hubieran practicado hasta ese momento”
En todos estos casos se dará trámite a las partes para que acomoden sus peticiones a la nueva normativa, tal y como indica STS 08/09/2021.
La revisión se realizará a instancia de parte o de oficio, conforme indica la DT quinta, y mediante un expediente de jurisdicción voluntaria. Sera competente el mismo órgano judicial que adopto dicha medida, siempre que la persona con discapacidad siga residiendo en ese partido judicial, ya que si ha cambiado, será el de su nueva residencia.
Para la revisión, en caso de ser necesario, se podrá pedir un informe pericial sobre su situación y estado, se realiza una entrevista, habiendo sustituido la reforma la palabra examinar por entrevistar, a fin de averiguar sus deseos, y se practicarán todas las actuaciones que se consideren oportunas como solicitar un informe a la entidad pública que, en ese territorio, tenga encomendada la función de promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad, o de una entidad del tercer sector de acción social debidamente habilitada como colaboradora de la Administración de Justicia. La DA primera de la Ley 8/2021, que lleva como título “Régimen de colaboración entre la Administración de Justicia y las entidades del Tercer Sector de Acción Social”, regula los requisitos que tienen que tener estas entidades, y que son: estar legalmente constituidas como entidades de ámbito estatal o autonómico y, cuando proceda, debidamente inscritas en el correspondiente Registro administrativo de ámbito estatal o autonómico; carecer de fines de lucro o invertir la totalidad de sus beneficios en el cumplimiento de sus fines institucionales no comerciales; y desarrollar actividades de interés general y cualquier otro que se disponga legal o reglamentariamente. También indica las funciones que deben desarrollar, entre otras, informar, auxiliar, asistir, aportar conocimiento experto y, en general, cooperar con la Administración de Justicia en las materias propias de su ámbito, en los términos que se determine reglamentariamente.
V.- CONCLUSIONES
La regulación de los procedimientos referidos a personas con discapacidad, expedientes de provisión de medidas judiciales de apoyo, tiene como objetivo la protección y defensa de la persona y de sus derechos e intereses personales y patrimoniales.
La legitimación activa para promover estos expedientes viene determinada en la LEC y en la LJV, en los mismos términos que en la regulación anterior a la Ley 8/2021, otorgando mayor relevancia a la propia persona con discapacidad, estando ella misma legitimada no solo para instarlos, sino también para proponer aquellas medidas y asistencia que considere son las que necesita.
La persona con discapacidad podrá otorgar, en escritura pública ante Notario, poderes y mandatos preventivos en previsión de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica, fijando tanto las medidas de apoyo que considere, como la persona o personas que deba prestar ese apoyo y la forma de su ejercicio.
Normalmente, serán las personas de su entorno, familiares, convivientes o cercanas las interesadas en estos expedientes, debiendo diferenciarse las que tienen propiamente legitimación y aquellas otras que simplemente intervienen en los procedimientos, dada la afectación de derechos fundamentales que se producen con la resolución que se dicte.
El legislador ha venido a hacer esta distinción restringiendo las personas que están legitimadas para promover los expedientes, que son el cónyuge o quienes se encuentren situación de hecho asimilable, es decir vinculados por análoga relación de afectividad, los ascendientes, descendientes, hermanos y el Ministerio Fiscal, además del propio discapacitado. No hay una prelación legal fijada, de forma que cualquiera de ellos puede incoar el expediente. Los asistentes y guardadores de hecho solo tendrán legitimación activa si concurren en su condición de alguna de estas personas. Se pretende evitar iniciativas maliciosas o temerarias, que puede ser por conveniencia o enemistad con la persona en la que no concurre realmente una causa de limitación de capacidad.
Cualquier interesado, terceras personas con interés legítimo, que no pueda promover el expediente al no estar entre los reconocidos en la LEC, si podrá poner los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal, que ejercerá como filtro para la incoación o no del expediente. Entre estos, los guardadores/cuidadores de las personas mayores y los representantes de las residencias o centros asistenciales en los que se encuentren.
La determinación de la legitimación activa afecta a la interposición de recursos contra las resoluciones que se dicten, que solo podrán interponer aquellos que tengan reconocido esa legitimación en el procedimiento.
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– Normativa: LEC, CC, Ley 8/2021
