¿Cuándo se aplica el subtipo atenuado de tráfico de drogas? ¿Qué requisitos han de concurrir?

Con anterioridad a la reforma llevada a cabo mediante la Ley Orgánica 5/2010, el poder judicial ya venía reclamando una rebaja de la pena prevista para el delito de tráfico de drogas y, asimismo, una modalidad atenuada que permitiese un incremento del arbitrio judicial. Se pretendía conseguir una mayor proporcionalidad entre las conductas descritas en el artículo 368 CP y las penas previstas para las mismas.

De esta forma, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Acuerdo tomado en Pleno no Jurisdiccional de 25 de mayo de 2005 reclamó al Legislador la atenuación de las penas del artículo 368 CP y, más adelante, en un segundo Acuerdo en Pleno no Jurisdiccional de 25 de octubre de 2005, el Tribunal Supremo sugirió que en aquellos casos en los que las cantidades fuesen escasas, las penas irían de seis meses a dos años de prisión cuando se tratasen de sustancias que no causen grave daño a la salud, y de dos a cinco años cuando fuesen sustancias que causen grave daño a la salud; por otro lado, el magistrado don Andrés Martínez Arrieta propuso añadir un segundo párrafo al artículo 368 CP, que contuviese: “no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable”.

Finalmente, esta propuesta fue acogida por el Legislador en el proyecto de la Ley Orgánica 5/2010. Efectivamente, la realidad es que al igual que existen supuestos que merecen un mayor reproche por parte del sistema judicial, con la consecuente agravación de la pena a imponer, también existen supuestos que por las circunstancias del hecho y por las personales del sujeto, merecen una pena más atenuada.

Una vez se incorporó al artículo 368 CP el apartado segundo, es decir, la modalidad atenuada de tráfico de drogas, el debate tanto doctrinal como jurisprudencial se centró en si dicho precepto debía ser interpretado como un subtipo atenuado o, por el contrario, como una regla de individualización de la pena. Este extremo era muy relevante ya que dependiendo de la interpretación, las consecuencias procesales serían distintas. Y, aunque gran parte de la doctrina se decantaba por entender que era una regla de individualización de la pena, nuestro Alto Tribunal concluyó diciendo que se trata de un subtipo atenuado.

 

¿Qué se entiende por escasa entidad del hecho? ¿Qué circunstancias personales son determinantes para aplicar el apartado segundo del artículo 368 CP?

De la simple lectura del artículo 368 CP, en concreto de su apartado segundo, se desprende que los presupuestos para poder aplicar dicha atenuación de la pena son dos: (i) la escasa entidad del hecho; y (ii) las circunstancias personales del culpable.

Por la conjunción utilizada –“y”- parecer ser que los requisitos tienen carácter acumulativo, es decir, que se han de dar los dos a la vez para que los jueces pueden apreciar la concurrencia del subtipo atenuado, no obstante, el Tribunal Supremo ha aclarado en numerosas ocasiones que no es así.

En este sentido, la STS 632/2020, de 23 de noviembre, señala: “el juez o tribunal ha de atender a ambas variables –escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en uno y otro ámbito (el primero vinculado a la antijuridicidad –escasa entidad-; el segundo referido más bien a la culpabilidad –circunstancias personales-)”.

 

Ambos términos son muy valorativos y por eso nuestra Jurisprudencia se ha encargado de interpretarlos. Por un lado, en relación a la escasa entidad, estamos ante un requisito objetivo que no debe confundirse con la “escasa cantidad”.

La Sentencia reseñada aclara que: “el art. 368.2º se mueve en otra cadena no coincidente con esa especie de gradación. Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de “escasa cantidad” sino de “escasa entidad” (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; simple vigilancia realizada por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos…)”.

Ahora bien, la cantidad de droga incautada es uno de los principales criterios para evaluar la gravedad de los hechos y, consecuentemente, poder aplicar el apartado segundo del artículo 368 CP, pero no es el único. Otros criterios que también se valoran son la cuantía; la naturaleza de la sustancia, dependiendo de la afectación que suponga para la salud; los medios utilizados; el carácter aislado en el tiempo o si es una actividad recurrente del sujeto.

Por otro lado, en cuanto a las circunstancias personales del autor, el precepto simplemente exige que se valoren dichas circunstancias, que normalmente son la edad, madurez psicológica, comportamiento posterior al delito, entorno social, económico y familiar o actividades laborales del sujeto.

 

Una vez se realiza dicha valoración, tal y como señala la Sentencia reseñada, en primer lugar, puede quedar al descubierto algunas circunstancias favorables para la atenuación. En segundo lugar, puede suceder lo opuesto, es decir, que se hallen factores subjetivos que desaconsejen la atenuación. Y, en tercer lugar, podría darse que del examen no se desprenda nada significativo, ni positivo ni negativo.

En el segundo caso, haría falta que el requisito objetivo –“escasa entidad”- se presentará con mayor intensidad y, en el último supuesto, como se dice en la STS 188/2012, de 12 de marzo, “siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente”.

En resumen, el apartado segundo del artículo 368 CP otorga al órgano decisorio la facultad de rebajar la pena prevista en el apartado primero, si bien dicha facultad tiene un carácter reglado, debiendo concurrir dos presupuestos: uno objetivo, la escasa entidad del hecho y, otro, de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable.

 

La última pregunta que surge es, ¿qué ocurre en los casos en los que el autor es reincidente? ¿Se puede aplicar el artículo 368.2º CP?

La Jurisprudencia no es unánime en relación a esta cuestión, existiendo pronunciamientos a favor de la compatibilidad entre la circunstancia personal de reincidencia y la aplicación del artículo 368.2º, y, también, en contra de dicha línea.

 

En este sentido, en el Auto 214/2018, de 11 de enero, el recurrente alega que la reincidencia no determina necesariamente la aplicación del tipo ordinario. No obstante, el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación argumentando que los hechos objeto de enjuiciamiento fueron correctamente subsumidos por el Tribunal a quo en el artículo 368.1º CP, en tanto que a pesar de la escasa pureza de la droga intervenida, los hechos tuvieron lugar antes del transcurso del plazo de suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta por un delito de tráfico de drogas. Asimismo, se tiene en cuenta que el acusado, a la fecha de los hechos, se dedicaba activamente al tráfico de drogas, siendo su único medio de vida.

En conclusión, no está vetada la posibilidad de apreciar el subtipo atenuado de tráfico de drogas en los casos en los que el autor sea reincidente, si bien el análisis completo de las circunstancias que rodean a los hechos será determinante para la correcta decisión.