Recursos Hídricos y Registro de la Propiedad
Consideraciones previas
Hasta gran parte del Siglo XX, el agua se consideró un recurso natural renovable y prácticamente ilimitado. El desarrollo de la Hidrología en las últimas décadas ha puesto de relieve el carácter anacrónico de este enfoque y la fragilidad de los recursos hídricos.
Hoy puede afirmarse que el consumo de agua aumenta día a día, lo que implica que cada vez hay mayor demanda para una oferta que no puede crecer al mismo ritmo. En el siglo que casi acabamos de estrenar, el agua está llegando a ser un elemento clave en los conflictos internacionales, especialmente en el cercano Oriente.
Tanto a escala nacional, como europea y mundial tiene cada vez más vigencia la frase profética atribuida a John F. Kennedy: “Quien fuere capaz de resolver los problemas de agua será merecedor de dos premios Nóbels: uno por la Paz y otro por la Ciencia”.
La preocupación por el agua y el medioambiente que parece un tema contemporáneo, no es de hoy, sino de siempre. Hipócrates que vivió entre los años 450 y 370 a.C. aconsejaba a los médicos que se ocuparan también “de las propiedades de las aguas, y además de qué aguas disponen los habitantes: si consumen aguas pantanosas y blandas o duras y procedentes de lugares elevados y rocosos, o saladas y crudas”.
Comparecer de nuevo en esta tribuna es un honor, pero en esta ocasión quiero rendir tributo de admiración a Notarios y Registradores de la Propiedad que han aportado esfuerzos luminosos al Derecho de las Aguas, en particular a D. Eusebio Herrera Torres quien en el año 1991, en esta Tribuna pronuncio una Conferencia titulada “Aspectos civiles de la Ley de Aguas” cuyas tesis son una obligada referencia para los estudiosos de esta materia.
El Libro Blanco del Agua en España plantea como acercarse con alguna solvencia a los asuntos hídricos de la siguiente manera:
“Un río atraviesa un paisaje y hay alguien que está viendo en su futuro unas huertas regadas, otro ve el recodo para la derivación de un salto, hay otro que se ve a sí mismo pescando mientras otro repara en los áridos de su lecho y planea su aprovechamiento; también alguien observa la ribera y las especies que la habitan, junto a quien imagina una casa en su orilla, y alguien que localiza el punto donde verter y diluir sus residuos, mientras otro contempla el sensitivo paisaje y el río de su infancia.
Todos ellos están viendo cosas distintas aunque todos están viendo el mismo paisaje, el mismo río”.
Vistas distintas, todas verdaderas y constatables, distintos intereses, todos legítimos. La respuesta para que esos usos, esos aprovechamientos distintos y legítimos se armonicen y se puedan materializar las debe dar el Derecho.
Si bajo el título de la Conferencia cabe casi todo el Derecho Hidráulico y parte del Hipotecario, es hora de que nos preguntemos ¿De qué voy a hablar hoy?
Sin más preámbulos trataré de reflexionar en el espacio temporal del que razonablemente dispongo, de las siguientes cuestiones:
I. Marco normativo
II. Utilización, aprovechamiento y propiedad de los recursos hídricos
III. Registro De aguas, Catálogo de Aguas Privadas y Registro de la Propiedad.
IV. Prácticas abusivas de la Administración Hidráulica.
I. Marco normativo
Desde la Constitución de 1978 y desde el ingreso de España, primero en la Comunidad Europea, hoy Unión Europea, cualquier reflexión jurídica que se aborde debe contar con esta doble circunstancia plenamente consolidada: Que en España tenemos un Estado compuesto, de momento el Estado de las Autonomías, y que España es Estado miembro de la Unión Europea. Por lo tanto, el marco normativo referente de mi intervención de hoy será:
a) Constitución Española (art. 132).
b) Tratado de la Unión Europea versión Lisboa 2007 (art 174) protege especialmente los recursos hídricos.
c) Estatutos de Autonomía en concreto el de Andalucía (art. 50)
d) Legislación básica o plena del Estado. En concreto:
• Código Civil
• Texto Refundido Ley de Aguas
• Reglamento de Dominio Público Hidráulico
• Ley 33/2003, de 3 de Noviembre de Patrimonio de las Administraciones Públicas.
• Ley Hipotecaria
• Reglamento Hipotecario
II. Utilización, aprovechamiento y propiedad de los Recursos Hídricos
En sentido amplio, el recurso hídrico comprendería tanto las aguas continentales superficiales, como subterráneas renovables o no; los acuíferos, las aguas desaladas, las minerales y termales, las marítimas hasta donde llega la soberanía nacional.
De este elenco de recursos hídricos me voy a ocupar de las aguas continentales superficiales y subterráneas; de las minerales y termales y de las desaladas.
1. Dominio Público Hidráulico
y Dominio Público Hídrico
Entre la relación de bienes de dominio público hidráulico del art. 2 del TRLA, de 21 de Julio, como dominio hídrico, figuran:
a) Las aguas continentales, tanto superficiales como subterráneas renovables.
b) Los acuíferos.
c) Aguas procedentes de la desalación de agua del mar.
También son dominio hídrico, con independencia de su titularidad, las pluviales, lagos, lagunas y charcas y las estancadas ó fósiles. Por supuesto las aguas minero-medicinales y las termales.
El Código Civil contempla la regulación de las aguas en sus arts. 407 a 425, si bien han quedado derogados por el TRLA. Sólo el art. 408, salvo apartado 5, sigue vigente por no oponerse a la Ley de Aguas.
La Ley 33/2003, de 3 de Noviembre sobre el Patrimonio de las Administraciones Públicas.
2. Aprovechamientos Hídricos
Recuerdo que los he llamado indistintamente usos o aprovechamientos. También en la cita del Libro Blanco del Agua en España se resumen todos los usos posibles de un río, tanto los técnicamente llamados comunes –arts. 50 y 51 del TRLA- como los privativos –art. 52-.
Para los usos comunes no se requiere autorización ni concesión.
3 Propiedad de los Recursos Hídricos
Desde la Ley de 1985 todos los recursos hídricos son demaniales, si bien quedan aguas privadas, auténticas reliquias históricas, a las que le dedicaré particular atención.
3.1. “Nacionalización” de los recursos hídricos: Un poco de historia
A) Ley de Aguas de 3 de Agosto de 1866
La primera Ley que contempló y reguló los distintos supuestos relacionados con las aguas fue este texto, que debió su éxito a recoger tan sólo principios generales, al entender alguno de sus autores –Rodriguez De Cepeda- “que cuanto más se desciende a los detalles más fácil es que se olvide alguno”.
B) Ley de Aguas de 13 de Junio de 1.879
Participa como su antecesora de 1866 del ambiente historicista jurídico predominante.
C) Ley 29/1985 de 2 de Agosto
El preámbulo, corto pero enjundioso de la Ley 29/1985, justificó la “nacionalización” total, salvo casos excepcionales, del agua por ser un recurso indispensable para la vida. No cabe pues distinguir entre aguas superficiales y subterráneas. El ciclo hidrológico único así lo corrobora.
El “examen constitucional” al que fue sometido el texto de 2 de Agosto de 1.985 fue superado con matices, más por cuestiones de reparto competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas, que sustantivas. Así resulta de la STC de fecha 29 de Noviembre de 1988.
D) Ley 46/1999 de 13 de Diciembre
La Sentencia del TC de 29 de Noviembre de 1988 ya citada, y la recepción del Derecho Comunitario –particularmente por la cada vez mayor sensibilidad pública a los factores medioambientales- justificaron la reforma parcial de la L.A. de 1985. Destaco como objetivos de la Ley 46/1999, entre otros, estos tres:
* Dimensión medioambiental de las aguas continentales.
* Regular la desalación y reutilización como formas de incrementar y mejorar los recursos hídricos disponibles.
* La introducción del nuevo Contrato de Cesión de Derechos al uso del agua, que permitirá optimizar socialmente los usos de un recurso tan escaso.
De todas las reformas introducidas, ésta última, a mi manera de ver, es la de mayor calado pese a su parquedad, al romper esa mítica creencia de que el agua, está como el aire, fuera del comercio de los hombres.
E) TRLA 1/2001de 20 de Julio
Este texto pretendió refundir y adaptar la normativa legal existente en materia de agua a partir de la Ley de 1985 introduciendo sustancialmente las modificaciones producidas por la Ley 46/1999 de 13 de Diciembre; por la STC 227/1988 de 29 de Noviembre y por distintas modificaciones introducidas por Leyes de acompañamiento posteriores.
3.2. El régimen jurídico de las Aguas: Especial atención al de las aguas privadas
El régimen jurídico del recurso es normalmente el de dominio, en los términos recogidos en los arts. 348 y ss. del Código Civil. Así el dueño del recurso hídrico puede gozar y disponer sin más limitaciones que las establecidas en las Leyes, especificando el art. 350 que “el propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella…”.
También conviene retener que las aguas a tenor de lo dispuesto en el art. 334. 8ª son bienes inmuebles: “Las aguas vivas y estancadas”.
Pues bien, con independencia de su titularidad pública o privada, en razón del dueño del fundo en el que el agua nazca, se deposite o discurra, con las matizaciones lógicas, se puede mantener con base que:
a) El agua como recurso hídrico es un bien inmueble.
b) Puede ser pública o privada, en razón de su titular.
c) En todo caso el propietario del agua no tendrá una relación de dominio plena, sino que ejercerá su dominio con las limitaciones previstas en las leyes, a las que se remiten los arts. 348 y 350 del Código Civil.
Paso a ocuparme a continuación de las siguientes materias:
a) Las aguas privadas, como reliquia histórica.
b) El agua como objeto autónomo de relaciones jurídicas.
c) El agua como mercadería: Los bancos de agua y los arts. 67 a 71 del TRL Agua.
3.2.1. Las Aguas Privadas como “reliquia histórica”
Tiene razón Martin Mateo, R. al observar que a la Ley de Aguas de 1985 le faltó coraje para zanjar definitivamente los derechos históricos sobre las aguas subterráneas, una vez que se optó, a mi juicio con buen criterio, por demanializar todas las aguas continentales superficiales y las subterráneas renovables.
Pienso que la opción de un derecho “a perpetuidad”, consagrado en las Disposiciones Transitorias 2, 3 y 4, como expondré después, es cada vez más una garantía formal o abstracta, de muy difícil concreción en la práctica. Resulta muy difícil de mantener un derecho privado impuesto a las administraciones hidráulicas que además tienen el mandato de los poderes públicos de garantizar ese recurso por ser vital para la vida e incluso para la paz social. Sus exorbitantes facultades convierten este derecho en un “pergamino histórico” aunque formalmente se mantengan esos derechos.
3.2.2. El agua como objeto autónomo de relaciones jurídicas
Los Hermanos D. José Manuel y D. Francisco Javier Die Lamana, Registradores de la Propiedad, en el ya lejano 1966 presentaron un estudio dogmático que a mi juicio merece la pena rescatar y aplicar, debidamente actualizado, al caso que estudiamos. Las bases de partida las ofrece el art. 334-8ª del Código Civil. En efecto, en base a ese precepto, el agua es una cosa en sentido jurídico con entidad propia, aislable jurídicamente hablando. En definitiva, entienden los hermanos Die Lamana que puede el titular del agua, como objeto autónomo, tener posibles relaciones jurídicas, por lo tanto, registralmente, puede admitirse como finca. Pero al mismo tiempo, y a pesar de ese posible aislamiento jurídico, se nos presenta siempre unida físicamente a un trozo de tierra. Posteriormente tendré ocasión de analizar con mayor profundidad la aportación de los Sres. Die Lamana.
3.2.3. El Agua como mercadería: Los bancos de agua y los arts. 67 a 71 del TRLA
A. El Agua como mercadería
Así considerada el agua sería un producto con el que se comercia. A mi entender y desde el plano estrictamente jurídico en el que me muevo, si el agua “está en el mercado”, es un recurso económico, y, por lo tanto tiene un precio.
Los mercados se basan en el principio de “soberanía de los consumidores” y funcionan a través del sistema de precios. Estos precios en mercados competitivos y bajo determinadas condiciones, son indicadores de la escasez, guían las elecciones de los consumidores y facilitan una asignación óptima de los recursos, lo que constituye sin duda un importante conjunto de ventajas. El mercado, incluso el medioambiental, funciona a corto plazo: pero ignora a las generaciones futuras, lo que implica un imperfecto funcionamiento desde el punto de vista de los recursos naturales y su aprovechamiento a largo plazo.
Retomando el hilo de mi argumentación, el Código Civil en el art. 350 y por lo que se refiere a las facultades del propietario de un terreno, lo sujeta a las Leyes de Minas y Aguas y a los Reglamentos de Policía.
La Ley 33/2003 de 3 de Noviembre persigue hacer posible la articulación de una política patrimonial integral para el sector estatal, que permita superar el fraccionamiento de los sistemas de administración de los bienes públicos, coordinar su gestión con el conjunto de políticas públicas.
B. Los Bancos de Agua y los arts. 67 a 71 del TRLA
Por primera vez en nuestra legislación hidráulica se introduce la figura de Cesión de derechos de Aprovechamientos Hídricos de Uso que pudiera disponer el cedente, en el art. 61 bis de la Ley 46/1999 de 13 de Diciembre. En el TRLA esta materia se desarrolla en los arts 67 a 70 a los que me remito.
Tengo que manifestar algunas reservas a esta “tímida reforma”. Estas son:
a) Entiendo que la técnica jurídica empleada, una medida liberadora para el uso privativo de las de dominio público hídrico como la citada, no puede quedarse a mitad de camino entre el intervencionismo a ultranza y el liberalismo, sin garantizar de partida principios esenciales, como reserva de Ley para la materia fiscal por ejemplo, o el de igualdad.
b) No parece afortunado que el art. 69.3 no marque unas reglas mínimas para fijar el precio de la cesión, remitiéndose a la vía reglamentaria, en la que podrá establecerse el máximo de dicha compensación.
c) Sería deseable que se modificara la exigencia de que el receptor de la cesión temporal tenga que ser otro concesionario o titular de igual o mayor rango.
d) Entiendo que debería haberse explicitado en congruencia con lo que acabo de manifestar, que el titular de recursos hídricos inscritos o no en el Catálogo de Aguas privadas, pero sí en el Registro de la Propiedad, pueda disponer de sus derechos, sin perjuicio de que la cesión, en su caso, se sujete, claro está, al resto de limitaciones impuestas por el TRLA.
El art. 71 consagra con cierta timidez, ya lo he dicho, el llamado “Banco de Aguas” en España, llamándolo Centro De Intercambio De Derechos.
3.3. El régimen jurídico de las Aguas Públicas: Especial atención a las aguas minerales y termales y a las aguas desaladas
Ya he expuesto que la Ley 29/1985 “demanializa” todas las aguas continentales, superficiales y subterráneas renovables. Me queda en este momento prestarle atención a las aguas minerales y termales y a las aguas desaladas.
3.3.1. Aguas minerales y termales
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 3 y 23 de la Ley de Minas y 5.1 del Reglamento General de Minería pertenecen a la sección B las aguas minerales, terrestres o marítimas.
No podemos confundir las aguas procedentes de manantial con las aguas minerales y, en consecuencia trasladar esta confusión a su titularidad y su disponibilidad. Sobre este particular el TS, Sala III , Sección 5ª en la Sentencia de 2 de Octubre de 2003, Recurso de Casación 3.460/1997 sienta una doctrina clarificadora sobre todas las cuestiones planteadas.
Por último, y para terminar estas reflexiones, recordar a D. Eusebio Herrera Torres que en esta misma Tribuna en el año 1991, defendió que no parece justo que estas aguas sean excluidas del ámbito de la Ley (se refería a la de aguas) y reguladas por la Ley de Minas, porque estas aguas forman parte del mismo ciclo hidrológico y constituyen un recurso unitario debiendo ser explotadas conjuntamente y someterse a la competencia de los mismos órganos y a una misma regulación unitaria con las especialidades propias.
3.3.2. Aguas desaladas
Prefiero la expresión aguas desaladas a la de aguas marinas desaladas, ya que contempla también a las aguas salobres desaladas, que como hipótesis es una posibilidad factible.
No es pacífica doctrinalmente hablando la naturaleza jurídica de las aguas desaladas. En mi opinión después de los pronunciamientos del TC y del TS, la demanialización de las aguas desaladas, salvo excepciones de desalación de aguas salobres existentes en fundos privados, parece poco cuestionable. En efecto:
• El RD 1327/1995 de 28 de Julio que reguló las instalaciones de desalación de aguas marina o salobre preveía la demanialidad de las aguas marinas, y por tanto también las desaladas.
• La STC 227/1988 de 29 de Noviembre, Fundamento jurídico 17 declara que es razonable identificar dominio público hidráulico con todas las aguas terrestres por contraposición a las marinas, que también son si cabe con menor reservas demaniales, por lo que el producto de la desalación es también demonial.
Así lo entendió el Consejo de Estado en su dictamen nº 1518/1995 de 6 de Julio.
• El TS en la sentencia de 19 de Mayo de 1998 (RA 4172) declara:
“La actividad en cuestión (la desalación) se caracteriza singularmente por su objeto, consistente en el tratamiento y transformación de un bien de dominio público –el agua marina o salobre- que –y esto tampoco es dudoso-, modificado, desalado, siguen formando parte o pasa a integrarse en el caso de la desalación de aguas marinas-, en el ciclo hidrológico”.
III. Registro de Aguas, Catálogo de Aguas Privadas y Registro de la Propiedad
Con carácter inicial al análisis que paso a exponer, sí quiero sentar unas bases previas, a saber, las funciones y efectos de los Registros de Aguas, Catálogo de Aguas privadas y Registro de la Propiedad son distintas, si bien, aún existiendo diferencias entre sus asientos, no tiene por qué producirse contradicción.
Como veremos a continuación son tres Registros que se sitúan en ámbitos diferentes:
a) El Catálogo tiene fundamentalmente unos fines informativos y de control administrativo.
b) El Registro de Aguas confiere una protección administrativa de los aprovechamientos a quienes se acogen a él.
c) Al Registro de la Propiedad le incumbe, sobre todo, proteger a los titulares de los derechos en él inscritos, con los efectos que se derivan de los principios hipotecarios, en particular de legitimación y fé pública.
En definitiva, los asientos del Registro de Aguas están bajo la protección administrativa y los del Registro de la Propiedad están bajo la salvaguarda de los Tribunales.
1. Precedentes:
Necesidad y utilidad de los Registros de Agua
El antecedente más interesante que vale la pena recordar del actual Registro de Aguas es el Registro de Aprovechamiento de aguas públicas que fue creado por el Real Decreto de 12 de Abril de 1901.
Al día de hoy sigue sin conseguirse la inscripción de derechos en los Registros públicos. Continúa siendo una de las asignaturas pendientes de la Administración Hidráulica.
Difícilmente se puede abordar una planificación hidrológica sin contar con unos registros administrativos hídricos, donde figuren los datos básicos necesarios para abordar una política hidrológica eficaz, partiendo de una planificación de recursos hídricos creíbles.
2. La inscripción de la Propiedad y de los derechos de aprovechamiento de aguas en los Registros de Agua y en el de la Propiedad
Todas las situaciones jurídicas de propiedad hídrica que hasta ahora he estudiado, así como sus aprovechamientos singulares pueden y deben reflejarse en los Registros de Aguas –Registro y Catálogo- ¿También en el de la Propiedad? Mi opinión es que sí, como luego trataré de razonar.
2.1. Inscripciones en el Registro de Aguas
Están reguladas por los arts. 80 TRLA y 189 a 197 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico a los que me remito, y a lo ya dicho respecto a las Disposiciones Transitorias 2, 3 y 4.
2.2. Inscripciones
en el Registro de la Propiedad
En el Registro de la Propiedad podrán inscribirse tanto los derechos de propiedad privada sobre aguas reconocidos en la legislación vigente, como los aprovechamientos de aguas configurados como derechos reales, de naturaleza civil o administrativa.
Dos son las posibles situaciones inscribibles: De dominio y de otros títulos.
A. De dominio.
Son inscribibles las siguientes situaciones jurídicas de dominio de recursos hídricos:
1. Propiedad privada preexistente que se conserva por el no ejercicio de la opción de inscripción en el Registro de Aguas previsto en las disposiciones transitorias 2ª y 3ª del TRLA.
Don Lorenzo Martin Retortillo ha denunciado recientemente el hecho de doctrinas discrepantes, entre otras, sobre las materias del subsuelo emitidas por el Tribunal Supremo, Salas Primera y Tercera; Tribunales Superiores de Justicia y Dirección General de los Registros y del Notariado. Profundizar en este momento me lo impide el tiempo del que dispongo, por eso me limito a exponer mi posición.
El agua es un bien inmueble. -art. 334.8º del CC- y el art. 1 de la Ley Hipotecaria declara que el Registro de la Propiedad tiene por objeto la inscripción o anotación de los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. El art. 2, 1º y 2º prevé que se inscribirán los títulos traslativos o declarativos de dominio y demás derechos reales. El art. 3 exige que el título deberá estar consignado en escritura pública o documento auténtico expedido por autoridad judicial o por el gobierno o sus agentes. El art. 298 del Reglamento Hipotecario admite para inmatricular fincas el título público complementado por acta de notoriedad; el 299 aquellas que fueren inscribibles directamente con arreglo a “leyes o disposiciones especiales”, y el 301 admite los documentos a que se refiere el art. 298 acompañados de certificación que acredite, en su caso, la toma de razón. En definitiva, el art. 66 en ningún momento exige la previa inscripción en el Registro de Aguas o Catálogo, para acceder a su inscripción como finca independiente del agua; y los preceptos anteriores admiten otras alternativas para probar el derecho a inscribir.
Pero lo que resulta más inexplicable aún es que la Dirección General a veces justifique la improcedencia de una inscripción en el Registro de la Propiedad, de aguas privadas en base a la Disposición transitoria tercera por no haberse acreditado su previa inscripción en el Catálogo de Aguas privadas del Organismo de Cuenca. Que yo sepa esa es la doctrina al menos de la Resolución DGRN de 23 de Abril de 2005.
El Registrador de la propiedad SR. Quintana ofrece este claro razonamiento con el que coincido plenamente:
“Si la Ley reconoce la propiedad privada temporal de determinadas aguas –se inscriban o no en el Registro de aguas-, nada impide que éstas tengan la consideración de bienes inmuebles con arreglo al art. 348.8 del CC y puedan acceder por ello, al Registro de la Propiedad prescindiendo de si se ha producido o no aquella inscripción de tipo administrativo”.
La declaración de la STC de 29 de Noviembre de 1988, Fundamento jurídico 8 no admite dudas. La recuerdo:
“…no existirá una obligación estricta de acreditar estos datos configuradotes del derecho o facultad de aprovechamiento (…) pero el incumplimiento de este deber de información no afectará a los derechos sustantivos del requerido para facilitarla”.
2. Charcas destinadas al servicio exclusivo de los predios privados en que están situadas.
3. También dentro de este apartado de inscripciones de dominio deben figurar todos los recursos hídricos patrimoniales de las Administraciones Públicas por imperativo del art. 36.1 de la Ley 33/2003 de 3 de Noviembre. Además el art. 5 del Reglamento Hipotecario desde su nueva redacción producida por el RD 1867/1997, de 4 de Septiembre admite su inscripción “conforme a su legislación especial”.
B. Inscripciones en el Registro de la Propiedad de Aprovechamientos hídricos, legitimados por otros títulos.
1. El título legitimador más corriente, más usual y de mayor trascendencia cuantitativa y cualitativa es el de la concesión administrativa. El derecho de este aprovechamiento hídrico tiene un contenido patrimonial, una naturaleza jurídica de carácter real por la que se adquieren determinadas facultades de goce exclusivo sobre aguas públicas, que de conformidad con los arts. 36.1 de la Ley 33/2003; 2, 2º Ley Hipotecaria y 31 del Reglamento Hipotecario tienen acceso al Registro de la Propiedad.
2. En virtud del art. 2.2º Ley Hipotecaria también tienen acceso al Registro de la Propiedad los derechos de usufructo, uso, hipoteca, servidumbres y otros análogos.
3. Las plantas desaladoras y, por consiguiente, las aguas desaladas que se obtengan.
4. Las aguas minerales y termales como aprovechamientos mineros, legitimados también por el título concesional.
5. Aprovechamientos derivados de convenios.
6. Reservas de recursos hídricos previstos en los Planes Hidrológicos.
2.3. Configuración jurídica del agua como finca: Dificultades registrales y propuestas para lograr la inscripción en el Registro de la Propiedad como finca independiente
Ya he anticipado mi opinión sobre la cuestión que encabeza este apartado. Ahora voy a detenerme algo más en fundar mi posición, a sabiendas de que no es una cuestión pacífica sino todo lo contrario.
También he reconocido que dadas las características físicas del agua –aleatoriedad, movilidad, degradación entre otras-, dificulta mucho la construcción jurídica de “esta cosa” como finca independiente, registralmente hablando. Tampoco puedo ignorar que todo el sistema vertebrador del Registro de la Propiedad gira en torno a la finca. Ahora bien, la realidad social, económica, política y jurídica en que vivimos, los avances científicos, las propias construcciones doctrinales me permiten defender, que ya es posible en mi opinión la inscripción registral independiente del recurso hídrico en el Registro de la Propiedad. Además recuerdo que fueron los registradores de la propiedad Sres. Die Lamana los primeros, que yo sepa, que apostaron decididamente por esa opción. La mía, ya la he anticipado: sugiero como después veré unas pequeñas correcciones al art. 66 del R.H.
2.3.1. La “propiedad” compleja
Don José Manuel y D. Francisco Javier Die Lamana parten en su estudio de esta afirmación:
“Si se afirmase que la finca es la entidad hipotecaria con folio real abierto, diría una verdad, pero sin gran eficacia: Si tal definición es admitida por muchos, lo es para abarcar supuestos no ordinarios en los que la Ley asimila a finca, por diversos motivos, entidades que no lo son “per se”.
Como conclusión entienden los autores que comento, que cuando consideraciones económicas y sociales lo aconsejen, es no solo posible sino conveniente hacer un “necesario esfuerzo para llegar a comprender como se produce esa individualización, ese aislamiento ideal, y sobre todo frente a la porción de terreno del que en la realidad física forman parte”.
Para conseguir ese aislamiento ideal, el agua puede ser objeto de una propiedad separada, y además es menester el juego de una servidumbre negativa que impida la accesión al suelo (el actual art. 48 TRLA en mi opinión ampara esa servidumbre legal negativa bajo la expresión: “si el aprovechamiento del recurso o su evacuación lo exigiera”). Terminando su reflexión con un análisis crítico del antiguo art. 71 del Reglamento Hipotecario para orillar todas las dificultades hipotecarias que el Reglamento de la época planteaba.
El actual artículo 66 recoge prácticamente al menos los principios, que no la literalidad, de la propuesta de modificación del antiguo art. 71 RH que defendieron los Sres. Die Lamana.
2.3.2. Otras posiciones doctrinales
El también Registrador de la Propiedad D. José María Quintana aboga por una modificación del RH que recoja las singularidades que comporta la inscripción del agua como finca independiente, si bien el Sr. Quintana defiende que “en todo caso ha de configurarse como “qualitatis predii”, ya que a su juicio “tales aguas no podrán ser objeto de tráfico jurídico independiente y separado de las mismas” (se refiere a las fincas en que nazcan, discurran o se hallen).
Don Buenaventura Camy Sanchez-Cañete se muestra muy crítico con que las aguas constituyan fincas independientes de aquellas que ocuparen o en que nacieren, además de considerarlo innecesario califica de abusiva esa posibilidad.
Don Emilio Perez Perez considera, que al haber desaparecido la propiedad del agua con libertad de disposición plena del recurso, ahora resulta innecesaria la inscripción del agua como finca independiente. A “contrario sensu” habría que entender que en el plano abstracto sí sería posible su inscripción.
2.3.3. Mi posición
El mercado inmobiliario, la financiación de grandes obras de urbanización, la reurbanización de nuestros pueblos y ciudades, no habría sido posible con sus indudables errores, sin la técnica de las transferencias de aprovechamiento urbanístico, que al amparo del art. 78 párrafo 3º del Reglamento de Gestión Urbanística se experimentaron en planeamientos generales de los pueblos de IBI y PETREL por el urbanista GARCIA BELLIDO a finales de los años setenta, y que hoy está consagrada en nuestro sistema urbanístico autonómico con total normalidad. Pues bien, el RD 1093/1997, de 4 de Julio que regula la inscripción registral de actos urbanísticos supo dar solución y seguridad jurídica a una incuestionable realidad, producida por los sistemas de ejecución de planeamiento.
En el caso de la inscripción autónoma del agua, también habría que superar los problemas que suponga, registralmente hablando, la necesidad de “crear” una finca registral independiente. Ello se lograría sin mayores dificultades con una ligera modificación del art. 66 del R.H. En su día también hubo que introducir cambios para poder inscribir las Transferencias de aprovechamiento urbanístico; los arts. 33 y 34 del Real Decreto de 1997 lo han logrado.
En el caso de la inscripción, inmatriculación en su caso, del recurso hídrico como finca independiente autónoma, ya sea el titular de ese recurso la Administración o el pequeño, pero todavía vivo, sector de recursos hídricos de titularidad privada, exigiría ligeros retoques, como ya hemos dicho, en el R.H., consistentes en eliminar al comienzo del párrafo primero del art. 66 la expresión dominio privado, con lo que el párrafo sería “las aguas que conforme…(exactamente igual que el texto vigente). Y agregando al segundo párrafo el siguiente añadido: “Una vez hecha constar la existencia de las aguas en la forma determinada en el párrafo anterior, las que tengan la consideración de bienes inmuebles, podrían constituir una finca independiente e inscribirse con separación de aquella que ocuparon”.
Con ello, también se habilitaría el cumplimiento del art. 36.1 de la Ley 33/2003, de 3 de Noviembre, de Patrimonio, de las Administraciones Públicas que las obliga a inscribir en los correspondientes registros los bienes y derechos de su patrimonio, ya sean demaniales o patrimoniales que sean susceptibles de inscripción. Preceptuando en el art. 37 que la inscripción en el registro de la propiedad se practicará de conformidad con lo prevenido en la legislación hipotecaria y en esta Ley.
El caso canario sobradamente conocido, estudiado por el Notario Sr. GUIMERA, y contrastado desde hace muchos años, establece un sistema de operaciones que recuerda el bursátil de títulos-valores, hasta el punto de que la Ley Canaria 12/1990 de 26 de Julio habla expresamente de actos de comercio; y si bien ha hecho posible allí que el tráfico jurídico del agua se desenvuelva prácticamente al margen del Registro de la Propiedad, cabe concluir que si esta institución “facilita” la inscripción autónoma del recurso hídrico, este tráfico ganaría en seguridad jurídica y beneficiaría, al igual que ha ocurrido con el tráfico de las transferencias de aprovechamiento urbanístico, a todo el sector.
IV. Practicas abusivas de la Administracion Pública
Es frecuente encontrar en la jurisprudencia declaraciones de principios como base para aplicar después al caso concreto el precepto adecuado, pero, siempre desde la interpretación más conforme con la base principial de partida.
Es también mucho más frecuente que la Administración hidráulica oriente sus políticas hasta llevar a la práctica la demanialización total de los recursos hídricos, incidiendo en la actividad gestora de los recursos hídricos, más veces de las razonables, en abusos de derecho o prácticas administrativas irregulares, que desconocen no solo los legítimos intereses y derechos de los particulares afectados, sino incluso no respetan los principios rectores de la gestión en materia de aguas consagrado en el art. 14 del TRLA.
Entiendo que los Organismos de Cuenca no respetan los principios consagrados en el TRLA, y no ajustan su actividad a la Ley y al Derecho, como es preceptivo, entre otros en los siguientes supuestos, constatados empíricamente.
1) Expedientes administrativos de autori-zación de caudal inferior a 7.000 m3/año
La Ley de Aguas en su artículo 54.2 regula el uso de ese caudal como un Derecho. La Administración intenta orillar el precepto legal para evitar “el coladero” que a juicio del Organismo de Cuenca supone este tipo de autorizaciones.
2) Expedientes de inscripción en el catálogo de aguas privadas.
Este es otro claro ejemplo de actuación irregular. Las peticiones de inscripción en el catálogo de aguas privadas la Ley las contempla, como una “opción” de los titulares de derechos históricos. En la década de los 90 la política que seguía la Administración era que con cualquier papelito que acreditara la antigüedad del pozo servía para “regularizar” la situación. Ahora la política es radicalmente distinta, cualquier expediente que se haya quedado rezagado en el procedimiento administrativo de inscripción, está condenado al fracaso, por muy bien acreditado que tengas tus aprovechamientos históricos, obligando al administrado a largos y costosos procesos contencioso-administrativo y civiles para hacer valor sus derechos.
3) Expediente administrativo de modificación de características de aprovechamientos privados.
Cualquier modificación de características de los recursos incorporados al catálogo de aguas privadas, para mejorar las técnicas de riego, economizando consumos y pretendiendo legítimamente aumento de superficie regada, está condenada al fracaso. La “práctica” es la misma, se deniega la petición y simultáneamente se activa la potestad sancionadora, los resultados son la demanialización del recurso sin indemnización sustitutoria.
El titular de recursos hídricos privados que opte por “quedarse como está”, opción prevista en la Disposición transitoria tercera, si es perturbado en el disfrute de su derecho por el Organismo de Cuenca, tendrá que defenderse en dos jurisdicciones distintas y de forma simultánea –la Contencioso-Administrativa y la Civil- y afrontar la difícil tarea de acreditar su dominio por cualquiera de los medios probatorios permitidos por nuestro ordenamiento. Esta Será Su Máxima Sanción.
