Procedimientos de Oposición a Resoluciones Administrativas en Protección de Menores

Normativa aplicable

El Código Civil dedica la Sección Segunda del Capítulo V, del Título VII, del Libro Primero, a la Adopción y otras formas de Protección de Menores comprendiendo los artículos 172 a 180.

La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2002, de 7 de enero, regula dentro del Capítulo V, del Título I del Libro IV dedicado a los Procesos Especiales, los Procedimientos de Oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores y del procedimiento para determinar la necesidad del asentimiento en la adopción, dedicándole los artículos 779 a 781.

Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que tales procedimientos traen causa bien de un procedimiento administrativo previo en el que se declara la situación de desamparo de los menores, o bien de un procedimiento judicial de constitución de un menor en acogimiento o de constitución de la adopción, al que habrá precedido también un procedimiento administrativo previo.

Los procedimientos judiciales de desamparo, acogimiento y adopción, se regulan en el Libro III “De la Jurisdicción Voluntaria”, de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1.881, dado que conforme al apartado primero de la Disposición Derogatoria Única de la LEC 1/2000 sigue vigente dicho Libro, salvo los artículos 1.827 y 1.880 a 1.900, inclusive, que quedan derogados, y ello mientras no sea aprobada la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, cuya elaboración fue ordenada por las Cortes al Gobierno en la Disposición Final Decimoctava de la LEC 1/2000.

La Ley Orgánica 1/1.996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, vino a reconducir, con anterioridad a la vigente LEC, los procedimientos en materia de protección de menores a los trámites de la Jurisdicción Voluntaria y de los Incidentes, modificando el artículo 158 del Código civil, permitiendo a adopción de medidas judiciales de protección de menores tanto en procesos civiles como penales.

En el ámbito de la Comunidad Autónoma Andaluza destaca la Ley 1/1.998, de 20 de abril, de los derechos y la atención al menor, en la que se concreta y actualiza el ejercicio de las competencias respecto de la protección de los derechos de los menores y procedimientos necesarios para la aplicación de las medidas adecuadas, con el objetivo final de proteger a los menores dada su vulnerabilidad y el logro de un mayor nivel de bienestar de éstos en Andalucía. Dicha norma ha sido objeto de posterior desarrollo reglamentario, destacando en cuanto a la materia que estamos abordando el Decreto 42/2002, de 12 de febrero, del régimen de desamparo, tutela y guarda administrativa, y el Decreto 282/2002, de 12 de noviembre, de Acogimiento Familiar y Adopción.

Por último merece especial mención las reformas operadas de un lado por la Ley 13/2005, de 1 de julio, sobre el derecho a contraer matrimonio y modificación del Código Civil, que da una nueva redacción al artículos 175, en su apartado cuarto sobre la adopción, y que la permite al matrimonio entre personas del mismo sexo, posibilita la adopción de menores por matrimonios de homosexuales, y de otro la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, sobre Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género que establece en el artículo 15 bis de la LECR como criterio general para determinar la competencia territorial del órgano judicial el del domicilio de la víctima. La aplicación de este criterio competencial supone en la práctica la alteración de los criterios de competencia territorial de la LEC, dado que el fuero establecido en el artículo 779 de la LEC en los procedimientos de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores y en el procedimiento para determinar la necesidad del asentimiento es el del domicilio de la entidad protectora.

I. Oposición de los padres biológicos a la declaración de desamparo.

Los procedimientos de oposición al desamparo tienen por objeto dilucidar si a los menores en cuestión, se encuentran en la situación legal de desamparo que justifique la intervención de la Administración conforme establece el artículo 172.1 del Código civil, teniendo en cuenta que conforme al párrafo segundo de dicho precepto, ha de entenderse que esta se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando los mismos queden privados de la necesaria asistencia moral o material, teniendo presente que el interés de los menores constituye el interés preferente y prioritario frente a cualquier otro (artículo 39.4 de la Constitución y artículo 2 de la Ley Orgánica 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

A. Procedimiento

La Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 1/1.996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor dispuso la aplicación de las normas de la Jurisdicción Voluntaria entre otras materias respecto de las actuaciones que se sigan contra las resoluciones que declaren el desamparo y la asunción de la tutela por ministerio de la ley y la idoneidad de los solicitantes de adopción. En relación con este cause procedimental para resolver este tipo de controversias se llegó a plantear la inadecuación del mismo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, no obstante lo cual, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre dicha cuestión, destacando la sentencia núm. 298/1.993, de 18 de octubre, estableciendo en su fundamento jurídico 6 que el artículo 24 C.E. no impone causes procedimentales determinados, siempre que se respeten las garantías esenciales para proteger judicialmente los derechos e intereses legítimos de los justiciables.

La entrada en vigor de la LEC 1/2000 ha supuesto una importante modificación, siendo de aplicación el trámite previsto en el artículo 780 de la LEC 1/2000, que a su vez establece la tramitación con arreglo a lo previsto en el artículo 753, es decir, el Juicio Verbal.

B. Especialidades

La legitimación activa corresponde a los padres biológicos, los adoptivos y los tutores, habiéndose llegado a admitir incluso la de los guardadores de hecho del menor, por cuanto dicha relación conlleva un entramado de situaciones personales y expectativas, que legitiman perfectamente al guardador de hecho para al amparo del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, ejercitar la acción de nulidad de la resolución administrativa que declara en desamparo al menor cuya guarda de hecho ostenta.

La legitimación pasiva a la entidad pública y a los acogedores preadoptivos, conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional 124/02, de fecha 20 mayo de 2002.

La competencia judicial corresponde a los Jueces de Primera Instancia y la territorial a los del domicilio de la entidad protectora (artículo 779 LEC 1/2000).

Es preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal (artículo 749 de la LEC 1/2000).

En cuanto a la postulación, resulta preceptivo que las partes actúen asistidas de Letrado y representadas por Procurador (artículo 750 de la LEC 1/2000)-

La entidad pública comparece representada y asistido por medio de letrado, en el caso de corresponder a la Administración Pública Andaluza esta se hará a través de Letrado de la Junta de Andalucía.

Se prohibe la renuncia, el allanamiento y la transacción, y el desistimiento requerirá la conformidad del Ministerio Fiscal salvo algunas excepciones. (Artículo 751 LEC 1/2000).

Existe flexibilidad en la proposición y práctica de pruebas y en la valoración de la misma. (Artículo 752 de la LEC 1/2000).

Estos procesos se substanciarán por los trámites del Juicio Verbal. (Artículo 753 LEC 1/2000).

Cabe la exclusión de la publicidad, acordándose mediante providencia la celebración de las vistas a puerta cerrada y que determinadas actuaciones sean reservadas. (Artículo 754 LEC 1/2000).

No será precisa reclamación previa en vía administrativa para formular oposición, ante los tribunales civiles a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores (artículo 780.1 LEC 1/2000).

C. Iniciación

El procedimiento se inicia por la presentación de un simple escrito en el que de manera sucinta expresarán su pretensión y la resolución a la que se opone.

El tribunal reclamará el expediente administrativo, que deberá de aportarlo en el plazo de veinte días.

La ley en este supuesto no ha previsto como ocurre en el expediente administrativo artículo 48.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa, la posibilidad de imponer multas coercitivas a la Administración que se demora en la remisión del expediente.

El expediente remitido puede ser original o copia, debe estar completo, foliado, y en su caso, autenticado, acompañándose de un índice. Viene siendo práctica judicial que se requiera a la Administración para que remita tantas copias del expediente como partes se prevea van a intervenir en el procedimiento, a fin de facilitarles el conocimiento del mismo, que con anterioridad se hacía dándole vista del mismo en la Secretaría del Juzgado, lo cual resultaba poco apropiado, además de las consecuentes molestias que ello suponía a los letrados para la preparación de su defensa.

Recibido el expediente administrativo, con entrega de copia del mismo, se concederá al actor un plazo de 20 días para que presente la demanda.

D. Demanda y contestación a la demanda

La demanda deberá ser redactada en la forma prevista para el juicio verbal (artículo 437 LEC 1/2000), en la misma se indicará de manera sucinta los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado y el domicilio o domicilios de los que deban ser citados, y fijará con claridad y precisión lo que se pida, y se propondrá prueba, sin perjuicio de poderse introducir y proponer prueba sobre nuevos hechos con posterioridad. A la misma se acompañarán los documentos que las partes estimen pertinentes acreditativas de las circunstancias que se aleguen.

En el Auto de admisión a trámite de la demanda se dará traslado de la misma al Ministerio Fiscal, a la entidad pública y a los acogedores preadoptivos, en su caso, para que la contesten en el plazo de 20 días.

En el caso de inadmisión a trámite de la demanda se dictará Auto motivado, el cual es susceptible de recurso de apelación.

En el escrito de demanda se podrá solicitar por la parte tras el suplico como otrosí digo la adopción de medidas cautelares al amparo del artículo 158 del Código Civil.

E. Celebración de la vista.

Una vez contestada la demanda el Juez mediante providencia convocará a las partes a la celebración de la vista, la cual se ajustará a las normas previstas para el juicio verbal.

La vista comenzará concediendo la palabra a la parte opositora para alegaciones, en las que ratificarán a la demanda y podrán introducir nuevos hechos, e interesaran el recibimiento del procedimiento a prueba. Después se concederá la palabra a la Entidad Pública que ratificará normalmente su escrito de contestación y podrá hacer las alegaciones que estime oportunas, e interesará el recibimiento a prueba. Y por último, se concede la palabra al Ministerio Fiscal, con el mismo fin.

A continuación se recibe el procedimiento a prueba, comenzando por la proposición de los medios probatorios de que las partes quieran valerse, por el orden de intervención antes indicado. Por el Juez se procede a la admisión y práctica de pruebas que se estimen útiles y pertinentes (artículo 283 LEC 1/2000), si bien teniendo en cuenta los criterios no formalista que rigen en esta materia conforme al artículo 752 LEC 1/2000.

La práctica de la prueba se llevará a cabo conforme a lo previsto en el artículo 445 de la LEC 1/2000 por lo establecido en los artículos 281 y siguientes de la LEC.

Las partes podrán hacer constar su protesta respecto a la no admisión de la prueba propuesta o la no práctica de la misma, la cual se recogerá en el Acta de la vista.

En este tipo de procedimiento resulta relevante la dilatación del período de práctica de prueba cuando se ha acordado la práctica de prueba pericial del Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia, pues dado el volumen de trabajo con el que cuentan dan lugar a que estos procedimientos se prolonguen en exceso.

F. Trámite de conclusiones.

Cuando la tramitación de la oposición se seguía conforme a la Jurisdicción Voluntaria, una vez practicadas todas las pruebas se solía conceder al Ministerio Fiscal un plazo no superior a diez días para que emitiera informe, en el que tras la valoración de la prueba practicada, se manifestara sobre la procedencia de la declaración de desamparo adoptada administrativamente. De dicho informe se daba traslado a las demás partes para que manifiesten a modo de conclusiones lo que estimasen por conveniente en cuanto a lo solicitado por la parte opositora como en cuanto a las pruebas practicadas.

Actualmente, conforme a la nueva LEC lo preceptivo sería caso de no haberse podido practicar en el acto de la vista toda la prueba propuesta y admitida, así como en los demás supuestos contemplados en los artículos 435 y 436 de la LEC vigente, acordar diligencias finales, no obstante algunos órganos judiciales vienen concediendo un plazo a las partes para alegaciones por escrito al amparo del artículo 185.4 de LEC vigente, siguiendo las mismas pautas de los trámites potestativos de conclusiones que se seguían anteriormente en la Jurisdicción Voluntaria. En cualquier caso, habrá que recordar que dado que la celebración de la vista se ajusta a las normas del juicio verbal, la ley procedimental vigente no prevé trámite de conclusiones en este tipo de juicio declarativo, por lo que caso de ser necesarias pruebas como librar oficios para completar las pruebas documentales, o bien pruebas periciales del equipo psicosocial o médico forenses, se podría acordar su práctica, suspendiendo el juicio cuya continuación tendría lugar tras la práctica de las mismas, ya sin trámite de conclusiones.

G. Resolución

La resolución que pone fin a este procedimiento de oposición es la sentencia, que deberá ser dictada en el plazo de diez días contados desde el día siguiente a la celebración de la vista, caso de haberse practicado en ella todas las pruebas y no estimarse necesario trámite de conclusiones, o bien desde él de la presentación por las partes de los escritos de conclusiones o haber precluído el plazo para evacuar dicho trámite. (Artículo 447 de la LEC 1/2000).

Dicha sentencia es susceptible de recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, que se interpondrá dentro de los cinco días siguientes a la notificación de dicha resolución. (Artículo 457 LEC 1/2000).

Una vez que adquiera firmeza dicha sentencia, se acordará unir testimonio de la sentencia firme y de la de la Audiencia que la confirme al expediente de Jurisdicción Voluntaria, acordándose el archivo definitivo del mismo.

En el supuesto de que la sentencia de instancia estimare la oposición formulada, o la Audiencia Provincial en revocación de la sentencia de instancia estimare la oposición formulada, de la misma se unirá testimonio al expediente de jurisdicción voluntaria acordándose el archivo definitivo del mismo.

En cualquier caso, la resolución que se dicte no tiene el efecto de cosa juzgada material, pudiendo las partes plantear de nuevo en vía administrativa o judicial la reintegración de la patria potestad suspendida y de la guarda del menor, en el caso de cambio de las circunstancias que motivaron la declaración de desamparo.

II. Procedimiento judicial para la constitución del acogimiento

La constitución judicial del acogimiento tiene lugar cuando los padres o el tutor del menor no consientan o se opongan al mismo en vía administrativa, o no comparezcan a prestar dicho consentimiento, por lo que el artículo 173.3 del Código Civil faculta al Juez para, en interés del menor, acordar en su caso el acogimiento propuesto.

El trámite a seguir para la constitución del acogimiento es el de la Jurisdicción Voluntaria (artículo 1.828 LEC de 1881), normativa que como se ha expuesto no ha sido derogada por la LEC 1/2000, a la espera de la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria.

A. Iniciación

Propuesta previa o solicitud.

El procedimiento judicial para la constitución del acogimiento se inicia a propuesta de la entidad pública competente, cuyo contenido está expresamente determinado en el artículo 173.2 del Código Civil, indicando los siguientes extremos:

1°) Los consentimientos necesarios.

2°) Modalidad del acogimiento y duración prevista para el mismo.

3°) Los derechos y deberes de cada una de las partes, y en particular:

a) La periodicidad de las visitas por parte de la familia del menor acogido.

b) El sistema de cobertura por parte de la entidad pública o de otros responsables civiles de los daños que sufra el menor o de los que pueda causar a terceros.

c) La asunción de los gastos de manutención, educación y atención sanitaria.

4°) El contenido del seguimiento que, en función de la finalidad del acogimiento, vaya a realizar la entidad pública, y el compromiso de colaboración de la familia acogedora al mismo.

5°) La compensación económica que, en su caso, vayan a recibir los acogedores.

6°) Si los acogedores actúan con carácter profesionalizado o si el acogimiento se realiza en un hogar funcional, se señalará expresamente.

7°) Informe de los servicios de atención a menores.

Competencia.

Como ya hemos expuesto, y en tanto no se apruebe la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria, rige la LEC de 1.881, cuyo artículo 63.16 atribuye la competencia funcional y objetiva al Juez de Primera Instancia y la competencia territorial al del domicilio de la entidad pública correspondiente.

Legitimación.

El artículo 1.828 de la LEC de 1.881 establece que la iniciación del procedimiento puede ser a instancia del Ministerio Fiscal o por la entidad pública correspondiente. Asimismo son partes en el procedimiento los acogedores y el menor, que si fuere mayor de doce años deberá prestar su consentimiento al igual que aquéllos, y los padres del menor o el tutor y el menor, si fuere menor de doce años, que deberán ser citados para ser oídos.

Asimismo resulta preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal conforme al artículo 1.815 y 1.825 del la LEC de 1.881.

Postulación.

Conforme al artículo 1.825 de la LEC de 1.881 las partes podrán actuar bajo la dirección de abogado. Hay que recordar que los artículos 4 y 10 de dicha norma adjetiva consideraban no preceptiva la intervención de abogado y procurador en estos procedimientos de Jurisdicción Voluntaria, preceptos que han sido derogados, si bien dado lo dispuesto en el artículo 1.825 indicado, ha de entenderse como no preceptiva la intervención de dichos profesionales.

La representación y defensa del menor corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal.

B. Admisión a trámite

El Juez de Primera Instancia una vez presentada la propuesta dictará providencia en la que admitirá a trámite la propuesta de constitución judicial del acogimiento, y procediendo a recabar los consentimientos y a oír a las personas preceptivamente establecidas.

C. Consentimiento

Como se ha expuesto anteriormente el artículo 176 del Código civil determina las personas que intervienen en el acogimiento y forma de intervención en el mismo, distinguiendo entre las personas que han de consentir y las que sólo intervienen para ser oídas.

Establece el artículo 1.831 de la LEC de 1.881, que si no constare el domicilio de los que deben ser citados el Juez en el plazo de 30 días desde que se presentare la solicitud practicará las diligencias oportunas para la averiguación del domicilio.

En cuanto a las personas que han de consentir el acogimiento están la entidad pública, caso que el acogimiento fuere promovido por el Ministerio Fiscal, los acogedores, que en el caso de matrimonio o pareja de hecho, el consentimiento ha de ser prestado de forma separada por cada uno de ellos, y, por último, el menor de 12 años si tuviere suficiente juicio.

La prestación del consentimiento se hace a presencia judicial, en el día y hora citado para ello, manifestando la voluntad libre y consciente de acoger a una persona concreta y determinada o de ser acogido en los mismos términos. Caso de manifestar su no-consentimiento al acogimiento propuesto, el Juez dictará Auto acordando no haber lugar al mismo, dado que dichos consentimientos son requisitos sine qua non para la constitución del acogimiento.

Deben ser oídos los padres que no estuvieren privados de la patria potestad ni suspendidos en su ejercicio, o el tutor en su caso.

La audiencia de las personas que deben ser oídas se hace a presencia judicial, en el día y hora citados para ello. De dicho trámite podrá prescindirse una vez practicadas todas las diligencias necesarias para la averiguación del paradero o domicilio de éstos, cuando las mismas resultaren infructuosas (artículo 1.828 LEC de 1.881), o si citados no comparecieren. La oposición de los padres biológicos al acogimiento, o de uno sólo de ellos, dará lugar a la suspención del expediente de jurisdicción voluntaria, siguiendo en adelante los trámites del artículo 780 LEC 1/2000.

D. Pruebas

Una vez prestados los consentimientos, y audiencias, el Juez podrá ordenar la práctica de cuantas diligencias de prueba estime oportunas para asegurarse de que el acogimiento resultará beneficiosa para el menor (artículo 1.813 y 1.826 LEC de 1.880).

En este trámite resulta de aplicación la vigente LEC en cuanto a los medios probatorios, su proposición y práctica, artículos 281 y siguientes.

E. Informe del Ministerio Fiscal

Practicadas las pruebas se pasa el expediente al Ministerio Fiscal para que emita informe sobre la conveniencia o no de constituir el acogimiento, siendo su informe no vinculante para el Juez, si bien dada las funciones que tiene encomendadas de protección de los menores y de defensa de la legalidad, el mismo se ha de tenerse presente en la resolución que se adopte.

F. Resolución judicial

La resolución judicial que se adopta reviste la forma de Auto, en el que de forma motivada se expondrán las razones que llevan a la constitución o no del acogimiento interesado.

Dicha resolución no es firme, contra ella cabe de Recurso de Apelación que se interpondrá dentro de los cinco días siguientes a su notificación. (Articulo 455 de la LEC vigente). Contra el Auto dictado en apelación no procede recurso de casación, pero sí recurso extraordinario por infracción procesal. (Artículo 468 de la LEC).

Una vez firme el Auto por el que se constituye el acogimiento, se remitirá exhorto al Registro Civil donde se halle inscrito el nacimiento del menor acogido para que proceda a anotar el acogimiento, la cual se hace constar al margen de la inscripción de nacimiento (artículos 145 y 154.3 del Decreto de 14 de noviembre de 1958 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Registro Civil).

III. Oposición de los padres biológicos a la constitución del acogimiento.

Conforme al apartado primero de la Disposición Derogatoria Única de la LEC 1/2000 queda derogado el artículo 1.827 de la LEC de 1.881 que regulaba dicho trámite, siendo de aplicación el trámite previsto en el artículo 781 de la LEC 1/2000.

Resulta de aplicación a este procedimiento las especialidades y trámites que se han indicado en el apartado I, con la salvedad de que en cuanto a la legitimación activa sólo la ostentan los padres biológicos, y en cuanto a la reclamación del expediente administrativo no será necesaria, por cuanto el mismo constará unido al expediente de jurisdicción voluntaria.

IV. Cesación judicial del acogimiento

El procedimiento judicial para la cesación del acogimiento se tramita a través de un expediente de jurisdicción voluntaria, y tiene lugar siempre y cuando el acogimiento se hubiere constituido por resolución judicial.

La legitimación para promover dicho expediente la tienen conforme al artículo 1.828 de la LEC de 1.881 el propio menor, la entidad pública, el Ministerio Fiscal, los padres o tutores que tengan la patria potestad, los acogedores y el propio Juez de oficio (artículo 158 del Código civil).

El expediente se tramita con las mismas especialidades vistas en cuanto a la Jurisdicción Voluntaria, con la peculiaridad de que en éste caso la Ley únicamente exige la audiencia de las partes.

Al margen de éste expediente podrá en todo caso los padres biológicos que tengan la patria potestad promover para recuperar la guarda y custodia de un menor procedimiento ordinario destinado a éste fin, siempre que el acogimiento hubiere sido constituido administrativamente.

V. Procedimiento judicial para la constitución de la adopción

A. Iniciación.

Propuesta previa o solicitud.

El procedimiento judicial para la constitución de la adopción se inicia bien previa propuesta de la entidad pública competente o bien a petición del propio adoptante.

En el primer supuesto, la entidad pública competente deberá presentar una propuesta previa de adopción, cuyo contenido está expresamente determinado en el artículo 1.829 de la LEC de 1.881, indicando las condiciones personales, sociales, familiares y medios de vida del adoptante/s seleccionado/s, su relación con el adoptando y razones que justifiquen la exclusión de otros interesados, así como también se hará constar el último domicilio del cónyuge del adoptante cuando haya de presta su consentimiento, y el de los padres o guardadores del adoptando, y, por último, se indicará si unos y otros han formalizado su asentimiento ante la entidad pública o en documento auténtico.

En el segundo supuesto, el adoptante presentará directamente ante el Juez su escrito solicitud indicando las circunstancias antes señaladas en la medida que le resulten aplicables. Este supuesto resulta de aplicación conforme previene el artículo 176.2 del Código civil en los siguientes casos:

a) Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad.

b) Ser hijo del consorte del adoptante.

c) Llevar más de un año acogido legalmente bajo la medida de un acogimiento preadoptivo o haber estado bajo su tutela por el mismo tiempo.

d) Ser mayor de edad o menor emancipado.

Tanto en uno como en otro supuesto, a la propuesta previa o al escrito solicitud, habrá de acompañarse la documentación necesaria acreditativa de la concurrencia de los presupuestos y circunstancias que se aleguen. Lo normal es que previamente a la propuesta de la entidad pública se hayan iniciado los trámites necesarios que certifiquen la idoneidad del adoptante/s.

Competencia.

Como ya hemos expuesto, y en tanto no se apruebe la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria, rige la LEC de 1.881, cuyo artículo 63.16, que atribuye la competencia funcional y objetiva al Juez de Primera Instancia y la competencia territorial al del domicilio de la entidad pública correspondiente, salvo que en el supuesto de solicitud de constitución judicial de la adopción a propuesta del adoptante/s, siendo competente el Juez de Primera Instancia del domicilio de éste.

Legitimación.

Viene determinada en el artículo 177 del Código civil, que dispone:

1. Habrán de consentir la adopción, en presencia del Juez, el adoptante o adoptantes y el adoptando mayor de doce años.

2. Deberán asentir a la adopción en la forma establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil:

1°) El cónyuge del adoptante, salvo que medie separación legal por sentencia firme o separación de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente.

2°) Los padres del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta situación sólo podrá apreciarse en procedimiento judicial contradictorio, el cual podrá tramitarse como dispone el art. 1827 LEC. (Dicho artículo se encuentra derogado por la Disposición Derogatoria Única de la vigente LEC, siendo el procedimiento a seguir el establecido en el artículo 781 de dicha norma).

No será necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se encuentren imposibilitados para ello, imposibilidad que se apreciará motivadamente en la resolución judicial que constituya la adopción.

El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido treinta días desde el parto.

3. Deberán ser simplemente oídos por el Juez:

1°) Los padres que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción.

2°) El tutor y, en su caso, el guardador o guardadores.

3°) El adoptando menor de doce años, si tuviere suficiente juicio.

4°) La entidad pública, a fin de apreciar la idoneidad del adoptante, cuando el adoptando lleve más de un año acogido legalmente por aquél.

Asimismo resulta preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal conforme al artículo 1.815 y 1.825 del la LEC de 1.881.

Postulación.

Conforme al artículo 1.825 de la LEC de 1.881 las partes podrán actuar bajo la dirección de abogado. Hay que recordar que los artículos 4 y 10 de dicha norma adjetiva consideraban no preceptiva la intervención de abogado y procurador en estos procedimientos de Jurisdicción Voluntaria, preceptos que han sido derogados, si bien dado lo dispuesto en el artículo 1.825 indicado, ha de entenderse como no preceptiva la intervención de dichos profesionales.

La representación y defensa del menor corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal.

B. Admisión a trámite

El Juez de Primera Instancia una vez presentada la propuesta previa o el escrito solicitud dictará providencia en la que tendrá por presentada dicha propuesta o solicitud, en la que requerirá a las partes para que subsane en su caso los defectos de que adolezcan una y otra, en cuanto al contenido o a la documentación o a la representación procesal en caso de haberse optado voluntariamente por ella, caso de falta de poder o apud acta, y una vez subsanados tales defectos, previo examen de su competencia admitirá a trámite la propuesta o la solicitud de constitución judicial de la adopción, indicando las personas de los adoptantes (salvo reserva legal) y los adoptados, y procediendo a recabar los consentimiento y asentimientos o a oír a las personas preceptivamente establecidas.

C. Consentimiento

Como se ha expuesto anteriormente el artículo 177 del Código civil determina las personas que intervienen en la adopción y forma de intervención en el mismo, distinguiendo entre las personas que han de consentir la adopción, las que deben asentir y las que sólo intervienen para ser oídas.

El consentimiento es una declaración de voluntad emitida exclusivamente por los sujetos parte del negocio jurídico, que en el caso de la adopción conlleva un conjunto de derechos y deberes inherentes a la relación de filiación adoptiva a la que se obligan adoptante y adoptado, por lo que no cabe una declaración abstracta, sino en dicha manifestación que expresan su voluntad libre y consciente de adoptar a una persona determinada o de ser adoptado por una persona determinada. Por tanto, constituye un requisito esencial y básico del negocio jurídico, por lo que su ausencia motiva la inexistencia de la adopción.

El asentimiento supone una declaración de voluntad por la que se muestra la conformidad con el negocio jurídico celebrado por otros. El que presta su asentimiento a la adopción no contrae obligación alguna que derive de la relación de filiación adoptiva que se constituye. En el caso de la adopción el asentimiento no es preciso que sea concreto, es decir, las personas que deben asentir no tienen que hacerlo en relación a un adoptado o adoptante determinado. La imposibilidad de prestar el asentimiento, así como la negativa asentir, o sea autorizar un negocio jurídico celebrado por otro, tiene un tratamiento específico y relevante que según que casos serán o no condición indispensable para la constitución de la adopción, como seguidamente analizaremos.

Establece el artículo 1.851 de la LEC de 1.881, que si no constare el domicilio de los que deben ser citados el Juez en el plazo de 30 días desde que se presentare la solicitud practicará las diligencias oportunas para la averiguación del domicilio.

En cuanto a las personas que han de consentir la adopción están los adoptantes, en el caso de adopción conjunta por matrimonio o pareja de hecho, el consentimiento ha de ser prestado de forma separada por cada uno de ellos.

En el supuesto del cónyuge del adoptante y de los padres del adoptando si citados no comparecieren para prestar su asentimiento, se les volverá a citar de nuevo dentro de los 15 días naturales siguientes a contar desde la fecha en que debieron comparecer en el Juzgado.

Para el caso de que no fuere posible la localización del cónyuge del adoptante o de los padres del adoptando o si citados no comparecieren se prescindirá del trámite y la adopción acordada será válida, quedando a salvo el derecho de los padres concede el artículo 180 del Código civil (artículo 1831.3 LEC 1881). Sin embargo, no procede prescindir del trámite de consentimiento del adoptante y adoptado, o audiencia al mismo, al ser conditio sine qua non para la constitución de la adopción.

La prestación del consentimiento se hace a presencia judicial, en el día y hora citado para ello, manifestando la voluntad libre y consciente de adoptar a una persona concreta y determinada. Dicho consentimiento es revocable si aún no se ha dictado Auto acordando la adopción, pues caso contrario dicho consentimiento es irrevocable. Tampoco podrá constituirse la adopción caso de negarse a prestar el consentimiento las personas obligadas a ello o si manifestaren su voluntad expresa de no adoptar o ser adoptados.

La prestación del asentimiento se puede hacer de distintas formas según el artículo 1.830 de la LEC de 1881:

a) Compareciendo ante el Juez en el día y hora en que ha sido citado, manifestando su conformidad con la adopción por parte del adoptante del adoptado.

b) Mediante documento público que se acompañará a la solicitud.

c) Ante funcionario público de la entidad pública que presenta la propuesta previa.

El asentimiento prestado con carácter previo a la presentación de la solicitud sólo tendrá validez si no han pasado más de seis meses desde su prestación hasta la presentación de la solicitud, caso contrario habrá de prestarse de nuevo o bien ratificarse a presencia judicial.

El asentimiento prestado por la madre biológica sólo será válido si hubiere sido prestado transcurridos 30 días desde el alumbramiento, con ello se trata de garantizar que la misma tome consciencia de la decisión que va a adoptar y de sus consecuencias.

No será necesario dicho asentimiento cuando las personas que han de prestarlos se hallaren imposibilitadas para ello, lo cual se hará constar en la resolución que se adopte, pudiendo ello producirse en el caso de ignorarse el domicilio o paradero de la personar que ha de asentir, o por haber sido declarada dicha persona legalmente incapaz o por apreciarse por el Juez falta de capacidad de dicha persona.

La audiencia de las personas que deben ser oídas se hace a presencia judicial, en el día y hora citadas para ello, dicho trámite no tiene carácter vinculante para el Juez, el cual puede acordar la constitución de la adopción teniendo en cuenta el interés superior del menor, por lo que dicho trámite resulta orientativo en cuanto aporta elementos de juicio para dictar dicha resolución.

D. Pruebas.

Una vez prestados los consentimientos, asentimientos y audiencias, el Juez podrá ordenar la práctica de cuantas diligencias de prueba estime oportunas para asegurarse de que la adopción resultará beneficiosa para el menor.

En este trámite resulta de aplicación la vigente LEC en cuanto a los medios probatorios, su proposición y práctica, artículos 281 y siguientes.

E. Informe del Ministerio Fiscal

Practicadas las pruebas se pasa el expediente al Ministerio Fiscal para que emita informe sobre la conveniencia o no de constituir la adopción, siendo su informe no vinculante para el Juez, si bien dada las funciones que tiene encomendadas de protección de los menores y de defensa de la legalidad, el mismo se ha de tenerse presente en la resolución que se adopte.

F. Resolución judicial

La resolución judicial que se adopta reviste la forma de Auto, en el que de forma motivada se expondrán las razones que llevan a la constitución o no de la adopción interesada, haciendo especial hincapié en la idoneidad de los adoptantes y lo beneficioso que la adopción resulta para el adoptando.

Dicha resolución no es firme, contra ella cabe de Recurso de Apelación que se interpondrá dentro de los cinco días siguientes a su notificación. (Articulo 455 de la LEC vigente). Contra el Auto dictado en apelación no procede recurso de casación, pero sí recurso extraordinario por infracción procesal. (Artículo 468 de la LEC).

Una vez firme el Auto por el que se constituye la adopción, se remitirá exhorto al Registro Civil donde se halle inscrito el nacimiento del adoptando para que proceda a inscribir la adopción, la cual se hace constar al margen de la de nacimiento (artículo 46 de la Ley de Registro Civil).

VI. Oposición de los padres biológicos a la constitución de la adopción.

Conforme al apartado primero de la Disposición Derogatoria Única de la LEC 1/2000 queda derogado el artículo 1.827 de la LEC de 1.881 que regulaba dicho trámite, siendo de aplicación el trámite previsto en el artículo 781 de la LEC 1/2000.

Resulta de aplicación a este procedimiento las especialidades y trámites que se han indicado en el apartado I, con la salvedad de que en cuanto a la legitimación activa sólo la ostentan los padres biológicos, y en cuanto a la reclamación del expediente administrativo no será necesaria, por cuanto el mismo constará unido al expediente de jurisdicción voluntaria.

VII. Medidas Cautelares

En el escrito de demanda se podrá solicitar por la parte tras el suplico como otrosí digo la adopción de medidas cautelares al amparo del artículo 158 del Código Civil.

El Auto de admisión a trámite de la demanda acordará la apertura de pieza separada con testimonio de dicha resolución para ventilar dicha solicitud, y una vez abierta convocará a las partes a una comparecencia en la que tras oír a las mismas y practicar la prueba propuesta y admitida que se estime pertinente, el Juez dictará Auto en el que decidirá sobre la petición interesa, el cual es susceptible de Recurso de apelación.

La petición que mayoritariamente se hace de medida cautelar suele ser el establecimiento de un régimen de visitas entre el menor y sus padres biológicos, debiendo a tales efectos tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos 160 y 161 del Código civil.

Author: Rosa Mª Fernández Vadillo

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