Prevaricación por contratación ilegal en los Ayuntamientos

1. Introducción

El TS en su reciente sentencia de 16 de mayo de 2012, de la que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Diego Antonio Ramos Gancedo, ha venido a confirmar la sentencia dictada por la AP Cádiz, Sección de Algeciras, de 30 de mayo de 2011 en el Procedimiento Abreviado 31/10, que condenaba al Alcalde y a dos Concejales de un Ayuntamiento, como autores criminalmente responsables de un delito de prevaricación realizada por autoridad o funcionario público del artículo 404 CP, a la pena, a cada uno de ellos, de siete años de inhabilitación especial para el empleo en la Administración Local y el desempeño del cargo público de concejal, en el caso llamado públicamente de los contratos ilegales.

Antes de entrar en sus fundamentos jurídicos, que en buena medida son los mismos fundamentos jurídicos de la sentencia de la Audiencia, conviene poner de manifiesto la dificultad que supone en la práctica para los Jueces y Tribunales condenar por este tipo penal, en el que en muchos casos es difícil delimitar lo que deja de ser una mera infracción administrativa para pasar a ser un ilícito penal, o lo que es lo mismo, para que la resolución sea manifiestamente injusta la infracción de la normativa administrativa tiene que ser palmaria y evidente, máxime en aquellos supuestos en los que en la vía administrativa no ha sido ésta sancionada, o ni siquiera reprochada, en muchas ocasiones por las mayorías que ostentan en los órganos de control y decisión de los Ayuntamientos la misma formación política a la que suelen pertenecer los acusados. Por ello, es esencial la realización de un análisis detallado y riguroso de la prueba, en muchos casos engorrosa y dispersa, normalmente amplia documentación administrativa regulada por el derecho administrativo y, en este caso además, por el derecho laboral, de una enorme y variada casuística. Buena prueba, es que la misma STS, realiza una remisión al análisis de la exhaustiva prueba que consta en la sentencia de la AP, y que se practicó en las distintas sesiones en que tuvo lugar el acto del juicio, y a la que se refiere en varias ocasiones con expresiones como “la pluralidad de pruebas directas e indirectas que se consignan en la motivación fáctica de la sentencia, y que se analizan y valoran de manera harto racional y que fundamentan la convicción del Tribunal a quo”, o bien que “se practicó numerosa prueba de confesión, testifical y documental, que fue valorada por el Tribunal a quo de manera concienzuda, extensa, razonable y razonada extensamente, que acredita bien directamente, bien de modo indiciario la realidad de los hechos”, y finalmente que “el Tribunal de instancia llevó a cabo una amplia y variada actividad probatoria, de confesión, testifical y documental en cuyos resultados, valorados bajo las máximas del criterio lógico de la racionalidad y de las reglas de la experiencia ha fundamentado su convicción, de manera que a tenor de lo que ha quedado expuesto, ningún reparo ni tacha cabe oponer al resultado valorativo de la prueba obtenido por el Tribunal de instancia”.

Partiendo de los mismos hechos probados, el Tribunal Supremo estima que son constitutivos de un delito de prevaricación, previsto y penado en el artículo 404 del CP, que la conducta enjuiciada fue consecuencia de una resolución administrativa injusta y arbitraria, y que ésta la constituyó las firmas de los Decretos recogiendo los contratos, siendo las actas del comité de selección resoluciones administrativas igualmente arbitrarias al objeto de integrar el delito de prevaricación, formando parte de una conducta compleja, preparatoria y cointegrada con la verdadera decisión, dado que todas las personas propuestas en las actas de selección fueron finalmente contratadas (FJ 2 SAP). También declara que estos hechos no permanecen en el marco estricto del derecho administrativo y tienen encaje en el tipo penal, están motivados por el propósito claro e inequívoco de favorecer o perjudicar a alguna persona, en el presente caso, un claro favoritismo y predeterminación hacia aquellas personas que habían sido interventores o simpatizantes del partido político que ganó las elecciones municipales (FJ 9 SAP). Lo que se juzgaba era si los finalmente contratados fueron seleccionados conforme a un proceso, sea cual fuere, que debió respetar los principios de capacidad, igualdad, merito y publicidad (entendida ésta sobre la plaza, sus bases, requisitos, y condiciones).

2. Hechos probados

Los hechos a los que se refiere la sentencia tienen lugar en el año 1999 cuando accede al gobierno municipal una formación política de nueva implantación en la localidad, y lo hace con mayoría absoluta, procediendo en los primeros meses de gobierno a realizar numerosas contrataciones de personal laboral temporal, algunas de las cuales fueron efectuadas en los diez primeros días de desempeño de la función de Alcalde, sin que fueran precedidas de ninguna publicidad y sin que se diera la oportunidad de optar a esas plazas a personas diferentes de las nombradas. En las actas de propuesta de contratación no se contiene ninguna indicación a las pruebas que pudieran haberse realizado para seleccionar a la persona propuesta, ni se explica si se tuvieron en cuenta otros aspirantes a la plaza y sus méritos, ni se expone tampoco las razones que llevan a formular la propuesta de contratación de personas determinadas, llegando incluso en tres de los casos a contratar con una categoría laboral superior a la propuesta en el acta. En esa época no se publicó oferta de empleo público y en todos los casos se procedió a contratar a las personas propuestas, indicándose en todos los contratos que se trataba de relaciones laborales temporales. Los contratos se celebraron sin existir consignación presupuestaria, ni haberse hecho pública la modificación de la plantilla, y a pesar de la existencia de reparos puestos de manifiesto en varios informes por parte de la Intervención del Ayuntamiento, irregularidades por no existir consignación presupuestaria para atender los pagos de los salarios. La Cámara de Cuentas de Andalucía en su actuación de fiscalización de la contratación laboral y funcionarios de empleo en ese Ayuntamiento correspondiente al ejercicio de 1999, emitió informe aprobado por unanimidad en el Pleno, en el que se recoge que no consta que se hubiera utilizado ningún sistema de selección para las contrataciones de personal laboral temporal o la utilización de algún criterio objetivo para la selección.

3. Fundamentos Jurídicos

Esta contratación de personal laboral eventual se realizó contraviniendo expresa y conscientemente los principios vigentes en el ámbito de la administración pública, en particular los principios de objetividad y sometimiento a la Ley consagrados en los artículos 103 CE y 91,3 y 103 LRBRL, vulnerando los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad exigidos en todo caso, y en todo tipo de contrataciones. La conducta tipificada en el artículo 404 CP consiste en que una autoridad o funcionario público, a sabiendas de su injusticia, dicte una resolución administrativa arbitraria en un asunto administrativo, “Arbitrariedad que no radica en la decisión misma de cubrir determinadas plazas que, en hipótesis, podría haber estado objetivamente justificada por razón de las circunstancias concurrentes, sino en hacerlo prescindiendo absolutamente de los trámites de obligatoria observancia previstos para tales supuestos. En ellos, prevaleció la preferencia personal de quienes adoptaron las decisiones que es lo que precisamente se trata de evitar con la consagración constitucional y legal de los principios de mérito y capacidad aludidos. Es por tanto, en esta reiterada subversión de la ratio legis, donde radica el núcleo de la antijuridicidad de la conducta. Injusta en sentido legal por arbitraria, debido a que en la dilatada secuencia de actuaciones se dio bastante más que el simple incumplimiento ocasional de alguna de las exigencias legales vigentes en la materia, puesto que se actuó con desentendimiento de todas ellas, contratando con un criterio personalísimo y opaco allí donde el orden jurídico imponía el máximo de objetividad y transparencia, en doble garantía de la calidad de la elección y de la igualdad de oportunidades en el acceso al empleo público” STS 23 de diciembre de 2003.

Concretamente, la SAP (FJ 10) circunscribe a nueve casos señalados, en los que quedó acreditado que no se hizo proceso alguno, siendo su único mérito el haber sido interventor del grupo político que había ganado las elecciones o simpatizante de él. Incluso se plantea que aún asumiendo la existencia del proceso por ellos creado, éste no fue seguido apartándose del mismo sin respetarse el artículo 23 CE que consagra el derecho de los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalan las leyes. Las actas de selección y los decretos del Alcalde, que recogieron las contrataciones de los candidatos propuestos en aquellas, son resoluciones administrativas arbitrarias e injustas, habiendo cometido los intervinientes firmantes de las mismas, un delito de prevaricación, ya que los miembros del Comité eran perfectos conocedores de los principios que les vinculaban legalmente y que no cumplieron, dado que existían los informes que así lo indicaban en cada caso, y el Alcalde cometió delito de prevaricación por firmar los decretos de los contratos, cuando era perfecto conocedor, por su cargo, de quienes eran los candidatos propuestos y cómo lo habían sido. No precedió oferta de empleo ni se siguió ningún trámite de selección, se contrató directamente sin más, llegando finalmente en alguno de los casos estas relaciones laborales, mediante prorrogas de la misma forma, al tratamiento de contrato indefinido.

No se explica que gestiones habían realizado para estimar esa oferta como la más favorable, ni cuales eran los términos de comparación que permitían más conveniente la oferta seleccionada. No existe la menor constancia documental que el proceso de selección -de los nueve contratados en que finalmente se centra el acto prevaricador- se siguiera con los requisitos legales, sin publicidad. No consta ningún listado de aspirantes, siendo imposible determinar cuales eran los candidatos que optaban a los puestos concretos. No consta ningún “curriculum vitae”, por lo que era imposible hacer una previa selección curricular, no constan por tanto los méritos de los seleccionados, ni su capacidad, ni la valoración de los mismos en comparación con los otros posibles aspirantes, no hay ni un solo registro de alguna entrevista realizada. Añadido a todo lo anterior, no se puso de manifiesto ninguna razón para que fuese urgente cubrir unas plazas de carácter administrativo en la primera semana de desempeño del gobierno municipal, sin previamente comprobar si alguno de los numerosos empleados municipales podían realizar esas mismas funciones que no exigían una cualificación muy específica.

Resumiendo, no hay justificación motivada de dicha elección, la forma de provisión de estos puestos lo fue sin los requisitos mínimos necesarios, y estos requisitos no pueden reducirse a lo que el órgano se forje a la vista del candidato o aspirante, porque se estarían eliminando todos los elementos reglados del ejercicio de la potestad discrecional de la Administración pública, que son los controlables por la jurisdicción, pudiendo dar lugar a la indeseada arbitrariedad. En este sentido se pronuncia la STS, Sala de lo Contencioso Administrativo recurso 6542/09, de 23 de marzo de 2011. Esta irregularidad administrativa, que ponía de manifiesto la evidente relación existente entre quienes contrataban y quienes eran los contratados, no fue censurada por el Pleno del Ayuntamiento en el que el partido político del gobierno municipal ostentaba la mayoría, ni por la jurisdicción laboral, ni por los representantes de los trabajadores, y supuso en sí misma la base de un gran número de contrataciones que se realizaron sin que existieran situaciones de necesidad y urgencia, a pesar de ser alegadas en los contratos, y que llevó a convertir lo excepcional en habitual en el Ayuntamiento, contratando a personal que fue seleccionado bien con un procedimiento que no atendía exactamente a los principios de igualdad, mérito, publicidad y capacidad, o bien sin procedimiento alguno.

Sin entrar a valorar los motivos que llevaron al Alcalde y a la nueva corporación a satisfacer determinados servicios con prontitud, a los que se habían comprometido en la campaña electoral -aunque finalmente la mayoría de las contrataciones fueron ajenas a éstos-, y que incluso fueran válidos en su caso para el interés del municipio, no pueden estar exentas de atenerse a los principios generales de la ley las entidades públicas cuando actúan como empresarios y contratan de forma temporal. La selección de personal laboral no es ni debe ser excepción a los principios constitucionales por los que imperativamente se rige el acceso a las funciones y cargos públicos de acuerdo con los artículos 23 y 103 CE, siendo inaceptable la contratación laboral de plano, sin procedimiento ni convocatoria de ningún tipo ni observancia de los principios de méritos y capacidad. Incluso las razones de urgencia no pueden justificar que se prescinda de esos principios básicos, siempre existe la posibilidad de armonizar la agilidad y urgencia de la selección con un mínimo de garantía de la publicidad y de que se verifiquen con observancia del derecho de igualdad y atendiendo a factores no nominales o personales, sino relativos a un mayor mérito o capacidad de los aspirantes. Esta contratación eventual así realizada, sin acreditación de la situación de urgencia y necesidad, sin respetar estas limitaciones temporales, y sin consignación presupuestaria, contraviene lo establecido en la Ley 7/85 LRBRL.

En el ámbito penal en que nos encontramos, pasa a un segundo plano la legislación administrativa o laboral, lo esencial es si conocían no si se cumplía escrupulosamente esa legislación sobre las contrataciones, si sabían y toleraban que se estaba contratando a quien no podían. Como ya indicamos en la introducción, independientemente de la cobertura legal que se le diera a los contratos celebrados en favor de los militantes o simpatizantes, repugna a nuestro ordenamiento jurídico la discriminación derivada hacia quienes no se encontraron entre ese reducido grupo de personas y, por su reiteración, estamos en presencia de un ejercicio arbitrario de poder.

4. El tipo penal del artículo 404 CP

Las SSTS 19/02/2006 y 25/11/2009 recogen de forma detallada con remisión a sentencias anteriores, los elementos que requiere el artículo 404 CP para la existencia del delito genérico de prevaricación administrativa, y que son plasmados en el FJ décimo primero de la SAP Cádiz:

1º. La cualidad de funcionario público o autoridad en el sujeto activo del hecho, conforme a las que de estos conceptos nos ofrece el artículo 24 CP. Se trata de un delito especial que no permite autoria propiamente dicha de personas que no reúnan la condición expresamente requerida en la norma, lo que no excluye que estas personas puedan ser condenadas en calidad de partícipes (inductores, cooperadores necesarios o cómplices), cualidad ampliada en el supuesto a toda persona que participe en el ejercicio de funciones públicas, bien por disposición directa de la Ley, bien por nombramiento de autoridad competente o por elección popular. En este caso, ninguna duda plantea tanto el Alcalde como los dos Concejales integrantes del comité de selección que en aquellos momentos ostentaban tal cualidad.

Nos encontramos ante un delito especial impropio, al exigirse unas determinadas cualidades en el sujeto activo: no basta con la condición “in genere” de funcionario público, sino que el mismo ha de participar en el ejercicio de las funciones relacionadas con los derechos de que se trata, es decir, debe tener competencia funcional (SSTS 22/12/1992 y 7/02/1994), o como dice la STS 23/03/2001, ha de ser necesariamente una autoridad o funcionario público en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, conforme a los amplios términos que al respecto nos ofrece el artículo 119 CP, añadiendo a dicha cualidad de funcionario público, la exigencia de tener el mismo facultades decisorias. Lo que define la condición de funcionario es la participación en funciones públicas como establece la STS 10 julio 2000, por lo que el delito de prevaricación de la autoridad o funcionario público se configura como un delito de infracción de un deber, puesto que los mismos deben actuar conforme al ordenamiento jurídico del que son garantes y primeros obligados. Su actuación al margen y en contra de la Ley tiene un plus de gravedad que justifica el tipo penal.

2º. Que haya una resolución injusta en asunto administrativo, en términos del artículo 404 CP arbitraria, con lo que nos recuerda el inciso final del artículo 9.3 CE que prohíbe “la arbitrariedad de los poderes públicos”. La “resolución” viene entendiéndose como tal un acto administrativo que supone una declaración de voluntad, de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general. Para un sector doctrinal, el sentido propio del término resolución es el que se manifiesta en el artículo 89 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, según el cual es el acto “que pone fin al procedimiento administrativo, decidiendo todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo”. Así, la resolución es una especie dentro del concepto más amplio de acto administrativo que, conforme a los artículos 54 y 55 del mismo texto, serán generalmente escritos y motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho cuando limiten derechos subjetivos o intereses legítimos. En cambio para otro sector, es resolución cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral.

La STS de 5 de marzo 2003, recuerda que no basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente.

Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así, en efecto, de una contradicción patente y grosera (STS 1 de abril 1996), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso (SSTS 16 de mayo 1992 y 20 de abril 1994 ) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuricidad que requiere el tipo penal (STS 10 de mayo 1993).

En todos estos casos (STS 2 de abril 2003), es claro que la decisión se basa en la tergiversación del derecho aplicable y que éste ha sido reemplazado por la voluntad del funcionario. Esta casuística cuyo común denominador es la falta de deducción de la decisión del derecho aplicable al caso, fundada en un método hermeneútico aceptable, proporciona el aspecto sustantivo de la acción típica, que no debe ser confundido con los adjetivos, como tales imprecisos y poco aptos para cumplir con la función de garantía de la ley penal, que contingentemente la jurisprudencia ha usado para dar una idea de la gravedad del hecho.

Otras sentencias, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 CE, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa (SSTS. 18 mayo 1999 y 10 de diciembre 2001), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución, por no tener su autor competencia legal para dictarla, o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis (STS de 23 de octubre 2000).

Puede decirse, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley (STS de 23 septiembre 2002), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS de 17 de mayo 2002) o cuando la resolución adoptada, desde el punto de vista objetivo, no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS de 25 de enero 2002). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

No podemos trasladar al campo del derecho penal toda irregularidad administrativa porque ello nos llevaría a una exacerbación del derecho punitivo proyectándolo indiscriminadamente sobre todas las áreas de la actividad administrativa, invadiendo parcelas primariamente reservadas a su específica normativa que tiene resortes, como ya se ha dicho, para corregir resoluciones o actos no ajustados a la legalidad, reconduciendo el conflicto a la vía judicial del orden contencioso-administrativo. Sólo como última razón debe intervenir el derecho penal cuando la decisión sea insoportable para la armonía del sistema jurídico y contravenga de manera flagrante, disparatada o absurda la normativa reguladora de la actividad administrativa introduciendo un factor de distorsión tan irregular que merece su corrección por la vía del derecho sancionador penal.

Concluyendo, para que la resolución sea manifiestamente injusta la infracción de la normativa administrativa tiene que ser palmaria y evidente, de tal manera que se convierta en manifiestamente injusta. Tiene que existir una certeza o convencimiento común sobre la ilegalidad cometida. Las personas que se puedan encuadrar como sujetos activos en el área delictual que incrimina el tipo de la prevaricación, tienen o deben tener un conocimiento especial de sus funciones y de las materias sometidas o entregadas a su competencia. Aunque el tipo penal no lo diga expresamente, se entiende que además de la incidencia sobre el administrado, la resolución ha de tener una especial repercusión o afectación sobre la comunidad atacando en cierto modo a los intereses generales, o lo que en otros tipos se ha dado en llamar la causa pública. No se trata ya tanto de la aplicación del principio de intervención mínima, como de la protección de la Administración pública y de sus principios rectores. La clara ausencia de la necesaria motivación es también reveladora de la voluntad de suplantar la ratio de la norma por las propias y personales razones y finalidades, y que la decisión se basa en la tergiversación del derecho aplicable, reemplazado por la voluntad de los acusados.

Debemos recordar aquí lo que se decía en las SSTS de 4 de diciembre de 2003, y 31 de mayo de 2002, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho. La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo, sin que baste la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción Contencioso-Administrativa y sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves. No son, por tanto, identificables de forma absoluta los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación. Se ha advertido por la misma jurisprudencia (STS. 7 de enero 2003) de la dificultad que comporta la delimitación de la línea fronteriza entre la ilicitud administrativa y la penal, y que con la Jurisdicción penal no se trata de sustituir, desde luego, a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor revisora y de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos límite en los que la posición de superioridad que proporcionaba el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado o a los intereses generales de la Administración Pública en un injustificado abuso de poder. La infracción puede cometerse tanto mediante una actuación positiva, como omisiva.

En este caso, tantos las actas de selección como los contratos de los nueve candidatos en los que la sentencia centra el acto prevaricador, suponen una resolución arbitraria e injusta atendiendo a este concepto penal. Esa contratación eventual para trabajos no acreditados como necesarios o urgentes, vulnerando los principios elementales de la contratación pública, supuso repartir esos trabajos entre personas afines políticamente al equipo de gobierno entrante de las elecciones municipales. La conducta llevada a cabo por el Alcalde y los miembros del Comité de selección sin cumplir los requisitos que ellos mismos habían establecido, supone la discrecionalidad de la elección, no se cumplió la normativa administrativa existente, y se despreciaron los principios constitucionales básicos dada la forma en que se llevó a cabo esta contratación.

3º. El otro requisito, de carácter subjetivo, viene recogido en los términos “a sabiendas”, que es la consignación expresa en el texto de la norma penal del dolo como elemento del delito, que revela el propósito del legislador de exigir el dolo directo para la comisión de este delito. Dolo es actuación del sujeto conociendo la concurrencia de los elementos objetivos del injusto, en este caso, actuación con el conocimiento del contenido injusto o arbitrario de la resolución administrativa, conciencia y voluntad del acto, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado. Véanse entre otras muchas las sentencias del TS de 10/05/93, 20/04/95, 2/11/95, 1/04/96, 12/02/2001, 17/05/2002 y 5/03/2003. Por tanto, que actúe a sabiendas determina “que no solo elimina la posibilidad de comisión culposa sino también seguramente la comisión por dolo eventual” SSTS 19/10/2000 y 22/09/2003. Los finalmente condenados eran plenos conocedores de la flagrante y grave irregularidad cometida, constan los informes, y la contratación se realizó con conocimiento de que no se sometía a esas nueve personas contratadas a ningún tipo de selección. Es de destacar que tres de los contratados se habían presentado a las elecciones con el mismo partido político y no habían sido elegidos. Se trataba por tanto de compañeros de candidatura de los tres condenados que eran concejales, por lo que no resulta creíble que no supiesen a quién contrataba y cómo se había llegado a esa situación en que daba la ‘casualidad’ de que los propuestos eran compañeros de candidatura de los que acababan de acceder al gobierno del Ayuntamiento, máxime teniendo en cuenta que de la candidatura presentada, fueron elegidos diecisiete concejales cuando el número total era de veinticinco, por lo que parece que el ‘destino’ de los ocho candidatos restantes no podía resultar ajeno al Alcalde ni a los dos Concejales, que obraron con plena conciencia de la ilegalidad y lo arbitrario de los distintos actos de contratación en que cada uno de ellos intervino. No hay que olvidar que forma parte de la cultura cívica del ciudadano medio que el ingreso en el servicio de las administraciones tiene un trámite reglado, y no es graciable ni se rige por el capricho de quien se halle investido del correspondiente poder de decisión.

4º. El carácter de la resolución, lo tienen tanto las actas del comité de selección como los decretos de contratos del Alcalde de los nueve casos indicados, y que en todos recogió al candidato propuesto en el acta, e incluso en alguno se le contrató con categoría laboral superior a la propuesta. La STS de 8 de junio de 2006 sobre la base de la previa STS de 22 de septiembre de 1993, describe resolución a estos efectos como “todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, quedando excluidos los actos políticos. Comprende tanto la realización del derecho objetivo a situaciones concretas o generales, lo que supone que abarca tanto los actos de contenido singular, nombramientos, decisiones, resoluciones de recursos, como los generales, órdenes y reglamentos con un objeto administrativo. La resolución es la especie respecto del acto administrativo y su sentido técnico aparece en el art. 89 de la ley 30/92 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común el definido como acto que pone fin al procedimiento administrativo, decidiendo todas las cuestiones planteadas por los administrados y aquéllas otras derivadas del mismo” la existencia de una verdadera resolución administrativa constituye un elemento sine qua non para afirmar la tipicidad de los hechos.

A los efectos del 404 CP, pueden ser tenidas en cuenta tanto las resoluciones de naturaleza reglada como las de carácter discrecional, al incluir el legislador el calificativo arbitrario en la descripción del tipo, ya que el concepto de resolución arbitraria se utiliza en derecho administrativo con relación a las técnicas de control sobre las decisiones discrecionales. En este sentido la STS de 18 de noviembre de 2.000, establece que las normas de esta naturaleza pueden ser aplicadas de forma que den lugar a una prevaricación, cuando el funcionario exceda el ámbito de su discrecionalidad, exigiéndose entonces un patente y elevado grado de injusticia de la resolución adoptada, como supuso en este caso la contratación de aquellos que eran afines políticamente.

5º. Respecto del “bien jurídico” protegido en este delito, es el recto y normal funcionamiento de la Administración Pública con sujeción al sistema de valores instaurado en la CE, lo que obliga a tener en consideración los artículos 103 y 106 de dicho Texto Fundamental (STS 16 de mayo 2003), que sirven de plataforma esencial a toda actuación administrativa, estableciendo el primero la obligación de la Administración Pública de servir con objetividad a los intereses generales, con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho, y el segundo al mismo sometimiento al principio de legalidad de la actuación administrativa y de ésta a los fines que la justifican (STS 17/09/90). En este sentido, las SSTS 22 de mayo 2001 y 17 de julio de 2.002 afirman “no se exige un efectivo daño a la cosa pública o servicio de que se trate en clave de alteración de la realidad, pero siempre existirá un daño no por inmaterial menos efectivo. Dicho daño está constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellas debe merecerle porque como custodios de la legalidad, son los primeros obligados, y esta quiebra puede producir efectos devastadores en la ciudadanía pues nada consolida más el estado de derecho que la confianza de los ciudadanos en que sus instituciones actúan de acuerdo con la Ley y que por tanto, el que se aparta de la norma recibe la adecuada sanción que restablece aquella confianza rota”.

Estos delitos fueron creados para proteger al Estado a quien le es fundamental el buen funcionamiento de sus órganos o el correcto ejercicio de sus funciones, tal y como recogen las STS 16 de octubre 2009 “Sobre el bien jurídico protegido debe quedar sentado que el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (SSTS 1015/2002, de 31 de mayo; 331/2003, de 5 de marzo y 1658/2003, de 4 de diciembre, entre otras).” En el mismo sentido STS 28 junio 2007 “Este delito, con independencia de que puede producir un daño específico a personas o servicios públicos, también produce un daño inmaterial constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellos deben merecerse, porque de custodio de la legalidad se convierten en sus primeros infractores con efectos devastadores en la ciudadanía. Nada consolida más el Estado de Derecho que la confianza de los ciudadanos en que sus instituciones actúan de acuerdo a la Ley, y por tanto el apartamiento de esta norma de actuación siempre supone una ruptura de esta confianza que lleva aparejada la más grave de las respuestas previstas en la sociedad democrática, la respuesta penal”, la STS 8 de junio 2006 recoge “La jurisprudencia de esta Sala, por todas STS 10 de julio de 1995, nos recuerda que el bien jurídico protegido por el legislador es el recto y normal funcionamiento de la Administración, con sujeción a sistema de valores proclamado en la Constitución y en consideración de los arts. 103 y 106 de la Constitución que sirven de punto de partida para cualquier actuación administrativa. Por el primero se establece la obligación de la Administración de servir con objetividad a los intereses generales con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho. Por el segundo se indica el sometimiento al principio de legalidad de la misma actividad administrativa.”

No existe Jurisprudencia ni doctrina que en relación al requisito subjetivo del tipo exija como elemento integrante del mismo el ánimo de lucro en la persona del sujeto activo, la consumación del delito de prevaricación puede producirse cuando se dicte una resolución injusta que implique un torcimiento del derecho, aun cuando el sujeto activo no persiga un beneficio propio. En este caso, como ya se dijo por el Tribunal de Cuentas, los servicios se prestaron y retribuyeron en concepto de nóminas a los finalmente contratados. La repulsa penal supone la discriminación en la contratación a quienes no se encontraron en ese grupo reducido de personas afines políticamente a los condenados.

Author: Susana Martinez del Toro

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