Los Juicios Rápidos

¡No puedo creer eso! Dijo Alicia ¿De veras? –dijo la Reina. Inténtalo de nuevo. Alicia rió. No tiene sentido intentarlo, contestó, Uno no puede creer en cosas imposibles. Me atrevo a decir que no tienes mucha práctica, dijo la Reina. Alicia a través del espejo. Lewis Carroll

I. Introducción

En el contexto del Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia, suscrito el 28 de Mayo de 2001, por el Gobierno de la Nación y los Partidos Socialistas y Popular, (1) se establece la necesidad de elaborar una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, la que recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, aborde la agilización de los procedimientos, la mejora de los procedimientos abreviados, el enjuiciamiento inmediato de los delitos menos graves y flagrantes, y la simplificación de trámites en las grandes causas.

Pero no sólo ello, pues también se incluyen otros aspectos a abordar tales como la modificación de la regulación del ejercicio de la acción popular y acusación particular; el fortalecer la protección y defensa de la víctimas de delitos violentos en todos los procesos penales; la reforma de la prisión provisional; la extensión de la doble instancia a todos los procesos penales (habida cuenta que, conforme a la resolución de 20 de julio de 2000 del Comité de Derechos Humanos de la ONU, el actual sistema de casación vulnera el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); la delimitación de los sujetos durante el proceso: imputado, acusado y condenado; el establecimiento de métodos de investigación y procedimentales para el enjuiciamiento de los delitos de nuevo cuño; la adaptación de la regulación de los medios de prueba a los últimos avances tecnológicos; la readaptación del sistema del jurado tras la experiencia acumulada; la delimitación precisa de los derechos del detenido conforme a la Resolución 43/173 de 9 de Diciembre de 1988 de la Asamblea General de Naciones Unidas; así como la limitación temporal, proporcionada y razonable de los sumarios y la excepcionalidad de su prórroga.

En este ínterin, pues no admite demora(2) este objetivo, nace en la Cámara (3) la Proposición de Ley de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre procedimiento para el enjuiciamiento de determinados delitos y faltas, y de modificación del procedimiento abreviado(4), que fuera aprobada el 3 de Octubre de 2002, dando lugar a la Ley 38/2002, de 24 de octubre, (BOE de 28 de Octubre) cuya entrada en vigor se difiere, por su disposición final tercera, a los seis meses de su publicación, estableciéndose así una vacatio legis necesaria para la adaptación de las innovaciones que introduce, pues los medios económicos, las infraestructuras necesarias, y los aspectos organizativos(5) y materiales así lo exigen(6).

Afirma el Legislador en la Exposición de Motivos, apartado I in fine que “esta nueva regulación….irá acompañada de los recursos humanos y de los medios materiales necesarios”(7). Y, ciertamente, de ello dependerá el éxito o fracaso de las novedosas reformas procesales.

Simultáneamente se promulga la Ley Orgánica 8/2002, de 24 de Octubre, aprobada unánimemente en la votación final de conjunto con la sola abstención del Grupo Parlamentario de Izquierda Unida, por cuya virtud se da nueva redacción al art. 801 de la LECr., y letra a) del art. 87 de la LOPJ, conforme a los cuales les corresponde a los Jueces de Instrucción dictar sentencias de conformidad cuando ésta se preste por el acusado ante el Juzgado de Guardia y concurran los demás requisitos establecidos, realizando el control de aquella conformidad y acordando lo procedente sobre la suspensión o sustitución de la pena; se introduce un nuevo art. 823 bis en la LECr (delitos cometidos a través de medios sonoros o fotográficos, difundidos por escrito, radio, televisión, cinematógrafo u otros similares) en el Título V del Libro IV, y se modifica el apartado 1 del art. 482 de la LOPJ, posibilitando cubrir en régimen de provisión temporal las Secretarías vacantes, lo cual dará mayor estabilidad y mejor y más adecuado funcionamiento de estos órganos judiciales en aquellos lugares donde la volatilidad del Secretario Judicial lo hace absolutamente imprescindible.

La génesis de la ley hay que situarla en la, cada vez más, creciente inseguridad ciudadana, en la percepción social de impunidad, de lentitud y dilación(8) en los procesos, en la reiteración delictiva, pues se dice que el delincuente entra por una puerta y sale por otra, y, en consecuencia, mayor demanda social de seguridad jurídica, (entendida ésta como libertad no amenazada, no perturbada) para cuya satisfacción se proporciona agilidad, rapidez e inmediatez(9) y ello bajo los principios de oralidad y concentración de trámites procésales, (tan es así que la instrucción concentrada en el Juzgado de Guardia es el eje vertebral del nuevo proceso especial que se crea para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos), contradicción y de tutela judicial efectiva, incluso para el enjuiciamiento inmediato de las faltas(10).

No obstante, las anteriores razones no quedaron exentas de crítica durante la tramitación parlamentaria y así se esgrimió que el principal problema era el poner los medios económicos y las infraestructuras necesarias, remitiéndose también a los aspectos organizativos y materiales a que aludía el informe del CGPJ, anteponiéndolos a la reforma, y todo ello ubicado en una política de tolerancia cero donde derechos fundamentales y libertades públicas se subordinan a la seguridad y al orden público y donde la celeridad predomina sobre las garantías, lo que tendrá especial incidencia en la prisión preventiva(11) y en el aumento de la población reclusa.

Desde el punto de vista jurídico-penal, afirma Landrove (12) que el concepto del derecho penal del enemigo elaborado por Jakobs se contrapone al derecho penal del ciudadano, justificado por la habitualidad, la reincidencia o la profesionalidad delictiva de quienes han abandonado de un modo permanente el respeto de las normas jurídicas (los enemigos), al contrario de lo que ocurre con otros infractores (los ciudadanos) que solo incidentalmente delinquen. Insiste el autor en que en cualquier caso el derecho penal del enemigo crece incontenible a costa del derecho penal de la normalidad.

Antecedentes y principios informadores

La finalidad de aceleración y rapidez en la justicia penal no es propiamente una innovación de la Ley 38/2002, pues en anteriores reformas procésales quedó patente aquella teleología (así la Ley 122/1962, de 24 de Diciembre; Ley 3/1967,de 8 de Abril; y Ley Orgánica 10/1980, de 11 de Noviembre).

Ya la propia Exposición de Motivos se remite a las leyes 10/1992 de 30 de Abril, de medidas Urgentes de Reforma Procesal (por cuya virtud se reforma la Ley Orgánica 7/1988 que introduce el procedimiento abreviado)(13), propiciada por los acontecimientos de Barcelona (Olimpiadas) y Sevilla (Exposición Universal) y Ley Orgánica 2/1998, de 15 de Junio, de modificación del Código Penal y de la de Enjuiciamiento Criminal que innovaron el sistema de “juicios rápidos”, tal como hoy se conciben, con la evidente finalidad de evitar dilaciones indebidas enmarcada en el pleno respeto a las garantías de defensa, pues no todo procedimiento exige igual desarrollo considerando que, ab initio, hay supuestos en que los hechos son indubitados, así como su tipicidad, su autoría o las circunstancias modificativas de la responsabilidad, haciendo viable la inmediata celebración del juicio en supuestos carentes de instrucción, robusteciéndose con ello la ejemplaridad de la Justicia penal.

La Ley 10/1992(14), sin perjuicio también de una reforma procesal global, respondió a una necesidad de reforma urgente y parcial, para el aumento de la eficacia en la respuesta judicial a nuevas situaciones, basada en principios de aceleración del proceso y concentración de pruebas y trámites en el Juzgado de Guardia, optimizada ésta en la oralidad e inmediación, con reducción de la instrucción escrita para pronto arribar al plenario, donde, en pie de igualdad, discutir oralmente las partes la pretensión de la acusación, pues “sin escrito de acusación no hay proceso, sin escrito de defensa si lo hay” (STS 18 feb. 2002).

Dicha agilización resultaba viable especialmente en los supuestos de delito “in fraganti”, así como en los casos de suficiencia de prueba de cargo, e igualmente cuando mediare la conformidad del acusado.

Pues bien, dicha motivación se reitera en la Ley 38/2002 (la que para la consecución de sus objetivos ha sido modificada por Ley Orgánica 5/2003, de 27 de mayo; Ley Orgánica 13/2003, de 24 de Octubre, en la que las enmiendas introducidas en el Senado, para su aprobación definitiva por el Congreso, no resultó posible por la falta de diputados del Grupo Parlamentario Popular, razón por la que aquellas se introdujeron en las disposiciones finales primera (afecta a la LECr), segunda (relativa a la modificación de la Ley de la responsabilidad penal del menor) y tercera( modifica el art. 20 de la Ley Hipotecaria) de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de Noviembre; sin perjuicio de otras reformas en el texto de la LECr acordes con el espíritu y finalidad de aquella) pero ésta, a su vez, objeta deficiencias(15) a la legislación anterior tales como la ausencia de plazos máximos de la actividad instructora, la marginación de los principios de concentración y oralidad, la falta de concreción de las circunstancias y los delitos a que podría dar lugar a la incoación del procedimiento abreviado, limitaciones a la Policía Judicial, etc.

Afirma Dorrego de Carlos(16) que los principios de la reforma son el de aplicación necesaria en cuantas causas concurran sus presupuestos; el de aplicación territorial universal en los 436 partidos judicial de modo racional y flexible durante el servicio de guardia; el de la instrucción concentrada en la guardia, y el de la conformidad reforzada.

Básicamente, la previsión legal se enmarca en la realidad criminológica de las grandes urbes, y en todo ello, no sólo subyace el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas(17) , establecido en el art. 24.2 de la C.E.; en el art. 6.1 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, hecho en Roma el 4 de Noviembre de 1950 (…su causa sea oída dentro de un plazo razonable…) y art. 14.3 c del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, hecho en Nueva York el 19 de Diciembre de 1966 (a ser juzgado sin dilaciones indebidas)(18) sino también mayor eficacia de la respuesta penal además de la tutela judicial efectiva de la víctima(19) y prevención general y especial de la pena(20) en sustitución de las medidas cautelares, desdibujándose así la sensación social de impunidad, fortaleciendo la seguridad ciudadana y reforzando la seguridad jurídica y los derechos de la víctima en el proceso penal, congruentemente con la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 28 de Junio de 1985 y, singularmente, la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de Marzo de 2001 (cuyo antecedente inmediato son las conclusiones del Consejo Europeo de Tampere de 15 y 16 de Octubre de 1999) por la que se aprueba el Estatuto de la víctima en el proceso penal y, en su desarrollo, por los arts. 22 a 25 de la Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia. Ésta les reconoce el derecho a ser informados con claridad sobre su intervención en el proceso penal,(vid. Instrucción 8/91 de 8 de noviembre de la FGE) posibilidades de obtener la reparación del daño así como sobre el curso del proceso, derecho a un conocimiento efectivo de las resoluciones que afecten a su seguridad, así como a que su comparecencia ante un Juzgado o Tribunal preserve su intimidad y adecuadamente a su dignidad, y, especialmente, ser protegido en los supuestos de violencia familiar.(vid. Recomendación (85) 4 del Consejo de Europa sobre violencia dentro de la familia; y Resoluciones del Parlamento Europeo de 11 de junio de 1986 sobre agresiones a la mujer; y de 19 de Septiembre de 1996 sobre menores víctimas de violencia).

Se instaura, pues, a la víctima en un status procesal propio, conforme a las nuevas tendencias de la Victimología.

Así, es en el ámbito de la violencia doméstica donde incide la Ley 27/2003 de 31 de Julio reguladora de la orden de protección de la víctimas de la violencia doméstica (BOE 1 de Agosto) que configurada bajo los principios de protección a la víctima y a su familia; principio de aplicación general; de urgencia; de accesibilidad; de integralidad, y finalmente, de utilidad procesal, constituye un estatuto integral de protección que aúna en una misma resolución judicial una acción cautelar de naturaleza penal sobre el agresor, y de índole civil y social que evita el desamparo de la víctima al proporcionar, a ésta y su familia, por las administraciones Públicas competentes, seguridad, estabilidad y protección jurídica y social. Esta última, realmente innovadora: la víctima es beneficiaria de la ayuda denominada renta activa de inserción, dentro de la acción protectora por desempleo del régimen público de Seguridad Social, al así contemplarse en el R.D. 945/2003, de 18 de Julio, del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (BOE 6 de Agosto) prorrogada para el año 2004 por Real Decreto 3/2004, de 9 de enero (BOE 10 enero)

La efectividad de dichas medidas se facilita a través del Registro Central para la protección de las víctimas de la violencia doméstica, cuya organización y contenido regula el Real Decreto 355/2004 de 5 de marzo (BOE 25 marzo).

El Consejo de Ministros, en su reunión de 4 de junio de 2004 (Gobierno nacido de las urnas tras las elecciones generales de 14 de marzo) aprueba el anteproyecto de Ley Orgánica integral contra la violencia ejercida contra las mujeres, la que implica a 7 Ministerios y abarca aspectos preventivos, educativos, sociales, asistenciales, sanitarios y penales. Entre éstos últimos hay que referir que las amenazas leves a mujeres tendrán pena de 6 meses a 1 año de prisión; las coacciones leves pena de 6 a 18 meses; se agrava a 5 años la pena por lesiones y se agrava el quebrantamiento de pena o medida de seguridad impuesta en estos casos. Igualmente se crean los Juzgados de Violencia sobre la mujer, y sólo éstos podrán establecer penas por actos de violencia contra la mujer.

Ya se han manifestado opiniones críticas, tales como la exclusión de los menores del ámbito de ésta Ley, ó cómo se expone en el Diario El Mundo de 5/6/04, pág. 3 «Lo más imcomprensible es que el Gobierno haya decidido hacer una ley sexista.. no tiene sentido que desde su denominación hasta la tipificación de delitos se establezca una discriminación, que es, además de innecesaria, inconstitucional (Una buena ley con un estrambote disparatado).

II. Procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos

Regulado en el Título III del Libro IV de la LECr se establece como proceso especial(21) ex delicto, al que, supletoriamente, serán aplicables, en lo no previsto, las disposiciones del procedimiento abreviado(22), y cuyo ámbito de aplicación objetiva se extiende, si no procediere la declaración del secreto de las actuaciones, (condición objetiva de aplicabilidad) a la instrucción y enjuiciamiento de delitos castigados con pena privativa de libertad que no exceda de cinco años, o con cualesquiera otras penas, bien sean únicas, conjuntas o alternativas cuya duración no exceda de diez años, cualquiera que sea su cuantía.- (límite penológico).

Item más, ratione delicto, singulariza y define el Legislador su aplicación a los delitos flagrantes, (estableciendo lo que, a estos efectos,(23), es decir, para la determinación del proceso a seguir, se considera como flagrante); así como a las lesiones, coacciones, amenazas (excepto las condicionales del 169.1º CP, competencia del Tribunal del Jurado) o violencia física o psíquica habitual cometidos contra las personas a que se refiere el hoy art. 173.2 del C.P.(antes 153); hurto (arts. 234 a 236 CP), robo (arts. 237 a 242 CP), hurto y robo de uso de vehículos (arts. 244 C.P.),(24) contra la seguridad del tráfico (art. 379 a 385 CP), daños (del art. 263), delitos contra la salud pública (art.368, inciso segundo: En delitos graves, como el narcotráfico, no es aplicable el principio de “insignificancia”. Pero para castigar una conducta de tráfico, se necesita que se cause un daño a la salud pública, lo cual se produce en todos los casos en que se transmite a una persona, una sustancia tóxica en cantidad bastante para integrar una dosis sicoactiva. No obstante, si se desconoce la cantidad de principio activo de la sustancia tóxica,la decisión será la más favorable al acusado (STS 74/2004 de 30 de enero) Téngase en cuenta el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de unificación de criterios de 24 de enero de 2003 en que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas. Ello se cumplimentó en informe de 13 de enero de 2004 con cuantías de simple referencia, susceptibles de matizaciones, y, respecto al hachís la dosis se establece en 10 miligramos. Por otro lado, en cuanto a tenencia, la jurisprudencia (vid. STS 841/03 de 12 de junio; STS de 3-7-2002) establecen que la intervención de más de 50 gramos de hachís se entiende preordenada al tráfico) y delitos flagrantes contra la propiedad intelectual e industrial (arts.270, 273 274 y 275 atestado que deberá incluir tanto la denuncia del agraviado como la pericial oportuna que acredite la falsedad) y aquellos otros cuya instrucción, presumiblemente, será sencilla.

No se trata pues de un elenco con numerus clausus, pues ésta última fórmula permite aplicar por arbitrio judicial dicho procedimiento a otros delitos donde la concentración del trámite resulte posible en el Juzgado de Guardia por su instrucción acelerada y resultan suficientes las diligencias practicadas, excepto para aquellos delitos que fueren conexos (vid.art.17) con otro u otros delitos no comprendidos en la anterior concreción legal, expresamente excluidos por el art. 795.2 LECr, excepción que se opone frontalmente a lo que se prevé en el art. 762.6ª de formación de piezas separadas cuando existan elementos para el enjuiciamiento con independencia.

Y si se consideraren conexos, y alguno de los delitos se hubiere cometido en el partido judicial sede de la Audiencia Provincial, será el juez o tribunal de dicho partido el competente.

Se trata de delincuencia menor, de tipos delictivos de comisión habitual y fácil instrucción que generan inseguridad ciudadana. Respecto a los flagrantes, porque, conforme a la jurisprudencia, la comisión del delito o en circunstancias inmediatas a su perpetración, se percibe con evidencia y exige una intervención inexcusable e inmediata, para la que, por otro lado, es suficiente que lo percibido se interprete en un análisis racional, inmediato y de buena fe como la evidencia de la comisión delictiva; “ en síntesis actualidad e inmediatez del hecho y percepción directa y sensorial del mismo lo que excluye la sospecha, conjetura, intuición o deducciones basadas en ello” (STS 15-11-2002); la flagrancia no se demuestra, se ve (STS 7-3 y 29-6-2000); se observan, no se demuestran y aparecen vinculados a la prueba directa y no a la indirecta o indiciaria, dada su evidencia y escasa necesidad de prueba, pues encierra en sí la prueba de su realización (STS 13-3-2000) y por sí sola destruye la presunción de inocencia (27-5 y STS-23-9-1998). Finalmente, y en cuanto a los supuestos de violencia doméstica , en evitación del desánimo del denunciante y de que la presión psicológica del agresor sobre la víctima incida en la incomparecencia de ésta en el juicio(25).

Es el delito (o falta) de mal trato familiar habitual, cuya inclusión fuera desaconsejada en el Informe del CGPJ, el más complejo y problemático para su enjuiciamiento por este trámite, pues la apreciación de la habitualidad (pluralidad de actos, proximidad temporal, pluralidad de sujetos pasivos integrados en la unidad familiar y finalmente independencia de que tales actos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento anterior. Vid STS 11/3/03 Pte Sr. Sánchez Melgar. En aquella se cita la doctrina contenida principalmente en la STS 927/2000, de 24 de Junio “los concretos actos de violencia solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor ….lo relevante es constatar…una conducta…que atente contra la paz familiar y se demuestre en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor…abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la habitualidad, que junto con el ataque a la paz familiar constituyen las dos coordenados sobre las que se vertebra el tipo penal” así como las SSTS 645/99, de 29 de Abril; 834/2000 de 19 de Mayo; 1161/2000 de 26 de Junio; y 164/2001 de 5 de marzo) y la acumulación de las distintas causas, durante el servicio de guardia, resultará una cuestión ardua, ímproba, cuando no inviable, y por ello resulta acertado lo dispuesto en la Instrucción 3/2003 del CGPJ asignando la competencia, cuando no fuere posible este proceso, al Juez que conoció del primer hecho punible, conforme ya viniera demandándose en la doctrina, con respeto a la que tuviere el Juez a que ya estuviere conociendo, y reduce con ello el factor de discrecionalidad que, por la fecha de presentación del atestado en el Juzgado, predetermina al Juez de guardia como competente. Pero, por otro lado, ello aboca inexcusablemente en nuestra opinión a un Derecho Penal de autor.

Es ineludible presupuesto para la determinación y tramitación del proceso que éste se incoe en virtud de atestado policial (en el que se expondrán las diligencias practicadas, los hechos averiguados, las declaraciones e informes recibidos, la existencia de detenciones anteriores y de requisitorias, y cuantas circunstancias observadas pudiesen ser prueba o indicio del delito, art.292) al que se acompañarán, en su caso, los objetos, instrumentos y pruebas, donde se ubica la viabilidad procesal y en el que deberá constar la citación del denunciado para comparecer ante el Juzgado de Guardia, o bien que con aquel se ponga a disposición del Juzgado de Guardia al detenido(26). Pero,¿ y si sólo se ha citado ó puesto a disposición judicial a alguno de los coautores ? Parece razonable eludir el enjuiciamiento rápido, pero, en este caso, ¿y si el citado ó detenido, reconoce los hechos? ¿procedería el independiente enjuiciamiento? ¿ y si tras la detención del resto de partícipes se concluyera en la mayor responsabilidad criminal que reconoció el primero?

II.- A) De las diligencias urgentes ante el Juzgado de Guardia

No sólo de las consideraciones que preceden si no del enunciado del capítulo III, del Título III del Libro IV, así como de lo previsto y dispuesto en los arts. 797.1 (“el juzgado de guardia tras recibir el atestado”); art. 797.2 (“el juez de guardia practicará inmediatamente la misma”); art. 798.2 (“el juez de guardia dictará resolución”); art. 799.1 (“las diligencias y resoluciones….deberán ser practicadas y adoptadas durante el servicio de guardia”); art. 800.1 (“cuando el juez de guardia hubiere acordado continuar este procedimiento” “el juez de guardia procederá conforme a lo previsto”); 800.3 (“el juez de guardia hará el señalamiento”); art. 800.4 (“y así lo hubiere acordado el juez de guardia”); art. 800.7 (“las partes podrán solicitar al Juzgado de guardia”); del art. 801 de la LECr, y finalmente del art. 40.1 del Reglamento 5/1995 de 7 de Junio, (constituye el objeto del servicio de guardia….la tramitación de diligencias urgentes y de otras actuaciones que el TítuloIII del Libro IV ….atribuye el juez de guardia”) se concluye que este proceso especial solo puede instruirse por el Juez de Instrucción, en funciones de Guardia (excepto para los aforados que deberá serlo un Magistrado de la Sala de la que no formará parte para su enjuiciamiento. Sirva de ejemplo el delito contra la seguridad del tráfico cometido por diputado, senador, etc.).

La prestación del servicio de Guardia viene regulada por el Reglamento 5/1995, de 7 de Junio, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, parcialmente modificado, en su última reforma, por el Acuerdo Reglamentario 2/2003 de 26 de febrero del Pleno del CGPJ (BOE 10 de marzo 2003), por el que se establece un nuevo diseño del sistema de guardias para los juzgados de instrucción, cuya motivación responde al fundamento legal anterior para afrontar los nuevos procedimientos en su rápida tramitación y enjuiciamiento inmediato, en caso de conformidad, sin perjuicio de atender al resto de actuaciones o diligencias(27) propias del servicio de guardia, y ello desde la toma en consideración de las peculiaridades, litigiosidad y número de juzgados con que cuentan los partidos judiciales. (“constituye el objeto del servicio de guardia ….la tramitación de diligencias urgentes y de otras actuaciones que el Título III del Libro IV ….atribuye el juez de guardia”) se concluye que este proceso especial solo puede instruirse por el Juez de Instrucción, en funciones de Guardia.

III. Incoación

A la resolución de incoación de estas diligencias, por otro lado, no susceptible de recurso,( Vid. art. 797.1 tras la reforma por Ley Orgánica 13/2003 de 24 de Octubre; y art. 766 y 795.4) precede el atestado (un elemento tan aleatorio como el lugar elegido…para transmitir la notitia criminis…determina uno u otro procedimiento “Circular 1/2003 de 7 de Abril de la FGE) instruido por la Policía Judicial comprensivo de una “preinstrucción”, inherente al proceso, y tendente a la pronta conclusión de su instrucción. El juez, pues, habrá de ponderar y valorar, en función de las diligencias obrantes en el atestado, y la posibilidad de concluir las que llegare a acordar, mediante -juicio “ex ante” el iter procesal, al subsumir los hechos denunciados en los tipos a los que resulta aplicable, o discernir sobre la flagrancia, conexidad o sencillez de instrucción, criterio esto último que deja al arbitrio judicial cuestión tan relevante cual es la del procedimiento a seguir, cuando ésta no viniera ya “predeterminada” por la presentación del atestado en el Juzgado de Guardia, (si por razón de normas de reparto resultare competente, y en cualquier caso siempre lo será en los supuestos del art.796.4, tras la reforma por L.O. 15/2003, esto es atestado remitido al Juzgado de guardia en los cinco días siguientes con el presunto responsable detenido ó citado, no habiéndolo sido antes pero era previsible su identificación y localización), o por la suficiencia o insuficiencia de las diligencias practicadas por la Policía Judicial.

La posibilidad del recurso establecido en el art. 766 se cercenó por la nueva redacción que se da al párrafo inicial del aparto 1 del art. 797 de la LECr en (núm. Expte. 121/000130) la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de Octubre de reforma de la LECr en materia de prisión provisional (BOE 27-10-2003), al afirmar “Contra este auto no cabrá recurso alguno”, reforma amparada en la enmienda núm. 82 presentada por el grupo parlamentario Catalán Convergencia i Unió, con el argumento defendido por Silva Sanchez(28) “hasta el momento es un supuesto que no ha planteado problemas pero esto no implica que en un momento posterior se plantee la duda de si dicho acto es recurrible o no”

Así que el atestado fuere recibido en el Juzgado de Guardia, con los objetos e instrumentos intervenidos y demás pruebas, y puesto a disposición judicial el detenido o citado el denunciado para comparecer ante el Juzgado de guardia, en los supuestos de aplicación objetiva, el Juez deberá acordar la incoación de las diligencias urgentes, y en el orden que considere más conveniente o aconsejen las circunstancias acordará la práctica de aquellas actuaciones y diligencias a que se refiere el art. 797 de la LECr. lo que deberá llevarse a cabo durante el servicio de guardia, si ésta fuere de 24 horas, y si fuere de duración superior, admitirá prórroga adicional de 72 horas sólo respecto de aquellos asuntos recibidos en las 48 horas anteriores a la finalización del servicio de guardia. (art. 799). Pero “esta imperativa fijación del tiempo…es improcedente y de imposible cumplimiento en muchos casos” y así lo manifestó el CGPJ.

Las diligencias instructorias a practicar, se refieren en el citado art. 797, con la participación activa del Fiscal, (la Proposición de Ley establecía “en presencia en todo caso del Ministerio Fiscal”) de donde se concluye que la ausencia de aquel no obsta para la validez de los actos en que su presencia no fuere imprescindible. Así, por el medio más rápido, recabará los antecedentes penales del detenido o imputado,(29) y si fuere necesario para la calificación jurídico-penal de los hechos, los informes periciales solicitados por la Policía judicial (cuales los informes sobre la naturaleza, cantidad y pureza de estupefacientes al Instituto de Toxicología, Instituto de Medicina Legal o Laboratorio; análisis de sangre o análogos, en supuestos de alcoholemia, e informe pericial de tasación, que podrá emitirse, incluso oralmente), así como el informe pericial médico-forense, y el de tasación, de no constar ya en la causa. En este último caso hay que añadir que la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público.(art.365)

En cuanto a las informaciones al ofendido y perjudicado a que se refiere el art. 776 (art. 771 y 797.1.5ª), se practicarán, de forma escrita, en su caso, si no lo hubiere hecho la Policía Judicial; pero no así respecto al detenido ó imputado, pues, previamente a la declaración que llegare a prestar, será informado, en la primera comparecencia, (art.775) por el Secretario Judicial, de los derechos que le asisten (30) no obstante, haber sido previamente informados por la Policía Judicial,(art. 118:toda persona a quien se impute un acto punible, y 771.2ª:sin necesidad de acto formal de acusación por la autoridad Judicial) en consonancia con el hecho a que dio lugar su detención, y constar ello en el atestado. Se trata pues de un acto de naturaleza jurídico-procesal, para el que no se requiere la presencia de Letrado (STS 22 febrero 1994.- Es más, ni en sede policial es preceptiva la presencia de Letrado para la instrucción de derechos, y ello, sin perjuicio de que él mismo pueda instar su repetición. Vid. Consulta 2/2003, de 18 de Diciembre de la FGE sobre determinados aspectos de la asistencia letrada al detenido) salvo que tuviere lugar sin solución de continuidad, en el acto de imputación, momento, a nuestro juicio, más acertado al ser el Juez quien la acuerde o no. (ad exemplum: supuesto delito contra la seguridad del tráfico en que el imputado en el atestado comparece en el Juzgado de Guardia y el Juez, a la vista de aquel, acuerda sin mas la incoación de diligencias previas y el sobreseimiento de la causa, sin que ,acertadamente, a nuestro juicio, haya incoado diligencias urgentes ni cumplido el trámite atinente a las mismas hasta culminar con aquella resolución. Y ello, por la sencilla razón de que la imputación es subsiguiente a la previa ponderación y valoración judicial de los hechos; porque la “pena de banquillo” debe ser restrictiva, y, finalmente, porque imperan principios de economía y celeridad. De todo lo cual se concluye en la ineficacia de la imputación policial.

En el ámbito de aquellos derechos, y en sede judicial, el Legislador introduce el derecho de poder entrevistarse reservadamente con su Abogado antes(31) de prestar declaración, salvo que el detenido o preso se hallare incomunicado, en cuyo caso tampoco podrá ni incluso después de la prestada en sede policial. Quedó dicha “posibilidad reducida al procedimiento abreviado y juicios rápidos, no siendo posible para el ordinario” (32), dado que la supresión del artículo cuarto de la Proposición de Ley limitó dicha posibilidad, por la que se hubiere modificado el art. 520 de la Lecr ampliando el papel del Abogado en sede policial, (propuesto por el Grupo Mixto (IU) “quizá confundiendo la situación de detenido policial con la de acusado o imputado formal en un proceso judicial abierto, situación ésta última en la que si puede comprenderse la pertinencia de un entrevista previa a toda diligencia con el Abogado”(33).

En cuanto al imputado, no detenido, resulta obvio que le son aplicables la totalidad de los derechos reconocidos al detenido, excepto los derivados de la fáctica situación de privación de libertad. Ello por la aplicación directa que reconoce el art. 53.1 de la Constitución a los derechos y libertades públicas regulados en el Capítulo II del Título I de la Carta Magna, (arts.15, 17 y 24) que vincula a los poderes públicos, a los que impide que mediante su regulación se ignore la esencia misma del derecho, y éste se desnaturalice, y, en definitiva, se desfigure el derecho de defensa. La praxis judicial así lo había consagrado y el Legislador ordinario compendia ahora expresamente (art. 771.2ª de las actuaciones de la Policía Judicial…) para aquel imputado, los previstos en el art. 520.2, apartados a), b), c) y e) sin perjuicio e lo dispuesto en los arts. 118 (“podrá ejercitar el derecho de defensa”) y 767 (antes 788.1) en relación con el 796.1.2ª, innovando aquel la necesidad de la asistencia letrada desde la imputación. La aparente antinomia entre los arts. 118 y 767 queda disuelta al no haberse modificado el primero ni tampoco el art. 520. (34).

Al amparo de lo dispuesto en el art. 768, el abogado estará habilitado también para la representación hasta la apertura del juicio oral en que ya resulta preceptiva la intervención de Procurador. En este sentido debo resaltar el acuerdo unánime de la Junta de Jueces de lo Penal de Sevilla de fecha 10 de mayo 2004 de solicitar de los Juzgados de Instrucción en las diligencias urgentes que tramiten, el nombramiento de Procurador de oficio, si no hubiere designación, con objeto de facilitar las diligencias ante el Juzgado de lo Penal.

El imputado, sea o no detenido, deberá designar, previo requerimiento del Secretario Judicial, domicilio en España para la práctica de notificaciones, o una persona que las reciba en su nombre, lo que permitirá la celebración del juicio en su ausencia cuando la pena solicitada no exceda de 2 años de privación de libertad, o si de distinta naturaleza fuere su duración no exceda de 6 años. Se aumenta por tanto el límite penológico de la pena de privación de libertad, a dos años, lo que, como dice Calvo Sánchez, “nos aleja…de la Resolución 11 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre Criterios a seguir en el procedimiento en ausencia del inculpado”(35).

Respecto a los ofendidos, perjudicados y víctimas que, citados por la Policía Judicial, hubieren comparecido ante el Juzgado de Guardia se practicarán de igual modo las informaciones por el Secretario Judicial, el cual habrá de informarles acerca de los derechos(36) que les asisten conforme a lo establecido en los arts. 109 y 110 LECr.

Afirma Magro Servet,(37) que habrá de tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 771.1ª, así como lo previsto en el art. 800.5 de la citada Ley procesal, y lo dispuesto para las faltas en el art. 967 (vid. art. 962 en su redacción dada por L.O. 5/2003 de 27 de Mayo, BOE 28 de Mayo). Pero asimismo deben incluirse el art. 57 del CP, la Ley 35/1995, de 11 de Diciembre, así como los arts. 22 a 25 de la Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia, y la Decisión Marco del Consejo Europeo de 15 de Marzo de 2001.

Si no hubieren comparecido, lo que no impedirá la continuación del proceso, se practicará por el medio más rápido. Pero lo que sí es obvio es que el ofrecimiento de acciones debe constar en los autos, y su defecto supondrá infracción a la tutela judicial efectiva, pues el Fiscal no ejerce el monopolio de la acusación.

Asimismo en el Juzgado de Guardia, el Juez tomará declaración al detenido o imputado y testigo, que citados por la Policía Judicial, hubieren comparecido, y de no haberlo hecho, podrá en el primer caso convertirse la orden de citación en orden de detención, y en el segundo supuesto, incurrirá en multa de 200 a 5000 euros, y en su caso, ser conducido a presencia del Instructor y perseguido por delito de obstrucción a la justicia o desobediencia grave a la autoridad.

Podrá el Juez, si fuere procedente, practicar el reconocimiento en rueda, así como ordenar el careo entre testigos, testigos e imputados ó imputados entre sí, ordenar, incluso verbalmente, la citación de cuantas personas considere necesaria su comparecencia, y excepcionalmente la de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que, interviniendo en el atestado, conste en el mismo su declaración (limitándose su valor legal al de mera denuncia, por tanto, carente de valor probatorio).

Tampoco la de los peritos dictaminantes (Vid. art.788.2,párr. segundo, añadido por L.O. 9/2002, de 10 Diciembre) sobre el análisis de estupefacientes, si constare en el informe (el que tiene valor por sí mismo sin necesidad de ratificación, STS 17 mayo 1994 con aptitud enervante de la presunción de inocencia que puede extenderse a cualquier otra pericial con idénticas características, STS 4 febrero 1991) que el mismo se realizó siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas, salvo que dicha documental haya sido impugnada (lo que no exige su justificación ni un especial razonamiento de la discrepancia, STS 21 enero 2004, por todas), negando su veracidad o criticando su contenido (Plenos no jurisdiccionales de 21 de mayo de 1999 y 23 de febrero de 2001, en cuyo caso se practicará la pericial en el juicio oral: al acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con la aceptación tácita, esto es, la defensa podrá tanto pedir la comparecencia del perito, como impugnar el dictamen sin necesidad de interesar la citación de aquel STS 1/6/1999; 7/3/2003).

De igual modo, podrá acordar la práctica, durante el servicio de guardia, de cualquier diligencia que resulte pertinente. Obviamente habrán de entenderse incluidas las solicitadas por la defensa, en aras a los principios de igualdad de armas y de contradicción (STC 178/2001 de 17 de Septiembre; 154/2000, de 12 de Junio), pues los denominados juicios rápidos, particularmente referidos a la celeridad en el enjuiciamiento, no pueden alterar el régimen de garantías del justiciable y deben propiciar una especial sensibilidad del órgano jurisdiccional …para hacer valer todos los instrumentos de defensa pertinentes y necesarios (STS 3 Julio 2003, Pte. Sr. Martínez Arrieta), lo que, de no ser así, conduciría a la nulidad del juicio.

Y finalmente, en orden a la prueba anticipada, por la fugacidad de las fuentes de prueba o por su imposible o muy difícil reproducción, razonablemente prevista conforme a lo dispuesto en el art. 448 LECr, de su práctica en el plenario o pudiere motivar su suspensión, se innova(38) en los arts. 797.2 y 777 su práctica bajo el principio de contradicción, documentada, en soporte audiovisual, lo que introduce en el proceso penal las utilidades de las nuevas tecnologías, o por acta autorizada por el Secretario Judicial para permitir que puedan aportarse al juicio por la vía del art. 730 conforme exige la jurisprudencia constitucional (STC 209/2001).

Sabido es que la actividad probatoria debe sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con absoluto respeto a derechos fundamentales y practicados en el plenario (STC 31/1981) bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad. Y, efectivamente, para que las diligencias sumariales se consideren prueba se exige su reproducción en el juicio oral o se ratifiquen en su contenido sus protagonistas (STC 161/90 de 19 Octubre. Pt. Sr. López Guerra). Pero no obstante ello es preciso exceptuar los supuestos (en los cuales el juzgador podrá fundar en tales actos la formación de su convicción sin necesidad de que sean reproducidos en el juicio oral (STC 10/1992 de 16 de enero. Pt. Sr. López Guerra) de prueba anticipada y preconstituida, concurriendo para ello, requisitos materiales (imposibilidad (que el testigo haya muerto o padezca enfermedad que le impida declarar, se halle en el extranjero ó paradero ignorado. Vid. Recomendación R (97) 13 del Comité de Ministros del Consejo de Europa :grave peligro para la vida y seguridad del testigo, parientes ó allegados)de reproducción en el juicio oral: art. 730 LECr: podrán también leerse …las diligencias sumariales… y conforme al art. 777 y 797 su reproducción deberá ser instada por la parte a quien interese), subjetivos (la intervención del Juez Instructor), objetivos (principio de contradicción, que demanda la asistencia de Letrado al imputado) y formales (la introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos exigida por el art. 730) (STC 303/1993 de 25 Octubre. Pte, Sr. Gimeno Sendra), evitando formulismo de frecuente uso forense para garantizar la efectiva contradicción.

Sin duda alguna serán notables las ventajas y los beneficios que reportará a la justicia penal y al propio ciudadano la utilización de los medios de imagen y sonido, no solo por su eficacia, pues, entre otras cosas, minorará el tiempo de tramitación, sino por la nueva imagen que de aquella se trasladará a la sociedad, “más moderna y de superior calidad en la prestación del servicio “(39).

En este orden de cosas, conviene añadir, que el art. 3 in fine del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal en su redacción dada por Ley 14/2003 de 26 de mayo (BOE 27 de mayo) dispone que la intervención del Fiscal también podrá producirse a través de medios tecnológicos siempre que aseguren el ejercicio adecuado de sus funciones y ofrezcan las garantías precisas para la validez del acto de que se trate.

De igual modo, el Proyecto (núm. Expte. 121/000130), hoy Ley Orgánica 13/2003 de 24 de Octubre, de reforma de la LECr en materia de prisión provisional, establece en el nuevo párrafo que se adiciona al art. 306 de la LECr que “cuando …existan los medios técnicos precisos, el Fiscal podrá intervenir en las actuaciones en cualquier procedimiento penal” …., incluida la comparecencia para decretar la prisión provisional “mediante videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido”. Asimismo, y en la redacción dada por la referida Ley Orgánica al art. 325; al nuevo 731 bis de la LECr y al art. 229 de la LOPJ al que se le adiciona un nuevo apartado tercero, el Juez o Tribunal, de oficio, o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos de la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito o en otra condición resulte particularmente gravosa o perjudicial, podrá acordar se realice mediante videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional o simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, correspondiente al Secretario Judicial acreditar la identidad de los intervinientes mediante la previa remisión o la exhibición directa de documentación, por conocimiento personal o por cualquier otro medio procesal idóneo.

Este modus viene a reconocerse igualmente en la Declaración de aplicación provisional del Convenio de Asistencia Judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, hecho en Bruselas el 29 de Mayo de 2000 (BOE 15 Octubre 2003) concretamente en sus arts. 10 y 11.

¿Pero, quid de la validez de los actos procesales realizados habiendo concluido el servicio de guardia? Sin perjuicio de la vigencia del principio de la conservación de las actuaciones, si no genera indefensión ni se prescinde total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento ni se infringen los principios de audiencia, asistencia y defensa, pues la nulidad es restrictiva, no habrá nulidad de actuaciones, y sí sólo si lo impusiere la naturaleza del término ó plazo (art.242 LOPJ en su redacción dada por L.O.19/2003) “pero el procedimiento se habrá desnaturalizado en tal caso y perdido su razón de ser”(40),continuándose el mismo por el procedimiento Abreviado común.

IV. La conclusión de la instrucción y la preparación del juicio oral

Se introduce ex novo por el Legislador el trámite de la audiencia contradictoria de las partes personadas y el Fiscal, bajo los principios de oralidad, inmediación, concentración y celeridad a fin de dilucidar la continuación del proceso, cual fuere su cauce procedimental a seguir, con adopción, en su caso, de medidas cautelares que solicitaren las acusaciones así como sobre la apertura del juicio oral.

No obstante la regulación sistemática de la Ley, se trata de una sola audiencia. Así el art. 800.1 dice “en el mismo acto”.- Efectivamente así lo entiende la FGE y en el ámbito doctrinal afirma Gimeno Sendra(41) “una sola audiencia ….en realidad el Juez de Guardia …sin levantar mano ha de decidir con unidad de acto en dicha audiencia: 1) la adopción de medidas cautelares. 2) la continuación de este procedimiento o su conversión en diligencias previas. 3) la …apertura del juicio oral o ….sobreseimiento. 4)la admisión de los escritos de acusación y defensa”.

Fenecerá el procedimiento si el Juez, tras aquella audiencia, acordare el sobreseimiento (por no ser constitutivo el hecho de infracción penal, art. 637.2 ó no aparezca suficientemente justificada su perpetración, art. 641.1 lo que habrá de notificarse a quienes pudiera causar perjuicio, aún sin ser parte en la causa, conforme al art. 779.1.1ª. En este ámbito hay que hacer notar la desaparición del auto de archivo cuando el hecho no es constitutivo de infracción penal, que contemplaba el art. 789.5.1 por lo que, por esta causa, el sobreseimiento será libre, con efecto de cosa juzgada, salvo que fuere constitutivo de falta, art. 639. La jurisprudencia negaba que aquel auto de archivo fuera equivalente al sobreseimiento libre, afirmando que adolecía del efecto de cosa juzgada STS 20/3/2000, 3/2/98, 15/10/98 y 18/11/98), la declaración del hecho como falta (en cuyo caso acordará la inmediata celebración del juicio si resultare competente conforme a las normas de reparto,(art.963) ó lo remitirá al Juez competente cuando el enjuiciamiento no le corresponda, 779.1.2ª) o si viniere atribuido a la jurisdicción miliar o al Fiscal de Menores se inhibiere, y, finalmente, si considera insuficientes las diligencias practicadas, motivando en este caso las circunstancias que imposibilitan la conclusión o, en su caso, cuales fueren las necesarias para ello. En tales supuestos dictará, por escrito, auto, no exceptuado de recurso, por el que resolverá lo pertinente, incluso, en su caso, sobre la adopción de medidas cautelares. Obviamente, y por la aplicación subsidiaria de la regulación del procedimiento común, si sobreseyere la causa deberá notificársele a quienes pudiera causar perjuicio.

Por el contrario, el procedimiento continuará sólo en el caso de que declarare el Juez la suficiencia de las diligencias practicadas, esto es, la conclusión de la instrucción, lo que se hará mediante auto, firme ab initio, (es decir, exceptuado de recurso, art. 766 y 798.2.1º por razón de la rapidez del proceso) dictado oralmente en la comparecencia, sin perjuicio de su documentación.

Es aquí el Juez de Instrucción de guardia, quien, “ex post” declara aquella suficiencia, contrariamente a lo dispuesto para el Procedimiento Abreviado común en el art. 780.2, donde queda vinculado por la petición del Fiscal de la práctica de nuevas diligencias indispensables, por falta de elementos esenciales para la tipificación, para formular escrito de acusación. La instrucción queda absolutamente en manos del juez, como manifestó el CGPJ.

Es evidente que aquello, conculcando el principio acusatorio, y el derecho a los medios de prueba pertinentes, retorna al sistema inquisitivo, y como dice la Circular 1/2003 de 7 de Abril de la FGE, desdibuja el genuino papel procesal del Fiscal, a lo que añade la diferenciación entre juicio de pertinencia de los medios de prueba y juicio de suficiencia de aquellos. Es más, en una hermenéutica garantista y especialmente voluntarista, considera la FGE aplicable subsidiariamente (art. 795.4) lo previsto en el art. 780.2. Pero lo que es insoslayable es que la Ley lo exceptúa de recurso. Ciertamente, como dice GIMENO SENDRA (vid 41) de lege ferenda sería conveniente la reforma del art. 773.2 LECr. que permitiera que el Fiscal pudiera practicar directamente la preinstrucción de los juicios rápidos.

Se instaura, pues, un nuevo modelo ad hoc de Ministerio Fiscal que se contrapone al de la legislación de menores, y al de la legislación del Jurado, como dijera el Sr. Barrero López por el Grupo Parlamentario Socialista (BOCG 27/6/02).

Por otro lado, el referido auto, lleva ínsita una imputación que, conforme a la STC 186/90 de 15 de Noviembre, inicia la preparación del juicio oral, técnicamente conocida como fase intermedia o del juicio de acusación, y al implicar imputación alguna es por lo que deberá contener la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona imputada, es decir, la legitimación pasiva del proceso, en consonancia con lo previsto en el art. 779.4 y la indicación del procedimiento a seguir, cual es el establecido en el art. 800 LECr. Más, no obstante ello, reiteramos, está exceptuado de recurso, a diferencia de lo que para el procedimiento abreviado establece el art. 779.4ª con soslayo de la jurisprudencia constitucional (STC 22/1991 de 31 de Enero; 54/1991, de 11 de Marzo) que esgrimiera en su informe el CGPJ.

Objeto de la comparecencia es el dilucidar, bajo los principios de concentración, oralidad e inmediatez, previa audiencia del Fiscal y partes personadas (de donde se deduce, concluyentemente, la intervención del imputado en la fase intermedia (vid. STC 66/1989 de 17 abril), al no referirse el Legislador exclusivamente a las acusaciones) el sobreseimiento de la causa, o, por el contrario, la apertura del juicio oral y, en su caso, la adopción de medidas cautelares que fueren solicitadas, y ahora se ratifiquen por las acusaciones. Obviamente, (por el juicio lógico de reducción a lo absurdo y en aras de la economía procesal) en este supuesto la audiencia absorbe a la prevista en el art. 505 de la LECr, si la medida cautelar fuere la de la prisión preventiva o la orden de protección de la víctima de la violencia doméstica, expresamente previsto este último supuesto en el art. 544 ter.4 de la LECr, introducido por Ley 27/2003, de 31 de Julio. Así se interpreta igualmente en la Circular 3/2003 de 18 de Diciembre de la FGE sobre algunas cuestiones procesales relacionadas con la orden de protección.

Si por cualquier causa de las previstas en los arts. 637 y 641 de la LECr. solicitaren las acusaciones el sobreseimiento de las actuaciones, deberá el juez acordarlo salvo en los casos previstos en los nº 1, 2, 3, 5 y 6 del art. 20 del CP (pues en otro caso se convierte en juez inquisitivo al valorar como enjuiciador) es decir, cuando el hecho no sea constitutivo de delito,o se deduzca la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el imputado, pues, en definitiva “si hay indicios racionales porque hay un hecho incriminatorio…y un autor…no tiene…sentido…el sobreseimiento”(42). En este último supuesto dictará auto, por escrito, susceptible de recurso, donde además resolverá sobre las medidas cautelares.

Pero si la resolución que adopta es la de apertura del juicio oral distingue el Legislador los supuestos de que haya o no constituida acusación particular(43) lo que, efectivamente es relevante en el trámite de este proceso.

La apertura del juicio oral se acordará, previa solicitud del Fiscal o de las acusaciones, (conditio sine qua non y exigencia del principio acusatorio,(STS 24/6/03 Pte Sr. Conde-Pumpido) cuyo contenido mínimo es nemo iudex sine actore En consecuencia, el órgano jurisdiccional no puede ejercer acumuladamente las funciones de juzgador y acusador, ni para sentenciar ni para someter a juicio a una determinada persona sin petición de parte (SSTC 54/1985, 84/1985, 104/1986, 113/1992, 320/1993,etc). mediante auto, in voce, que, no siendo susceptible de recurso alguno (800.1), además de motivar el avanti del proceso y señalar el órgano competente para el enjuiciamiento (783.2), (al que no vincula la calificación de los hechos que hace el Juez de Instrucción, STS 21 enero 2003; ni condiciona la facultad de variar la calificación jurídica si no hay alteración sustancial de los hechos imputados, STS 18 Febrero 2002) deberá documentarse, y resolverá sobre las medidas cautelares, en su caso, por la remisión que establece el art. 798.3 in fine. Pero ésta última circunstancia no puede quedar excluida del recurso en lo relativo a la situación personal, que establece el art. 783.3, previsto para el procedimiento abreviado, y así lo entiende la Fiscalía General del Estado (Circular 1/2003).

Resulta odiosa la omisión del legislador, aunque la praxis judicial nos acredita que esta resolución que afecta a la situación personal se documenta independientemente(44) y con pie de recurso. Y ¿será recurrible,(766; 507;798.3 y 800.1) aunque se omite de igual modo, en el 544 ter, el auto por el que se concede la orden de protección, cuando las medidas sean únicamente civiles? En opinión de la FGE, sí, (Vid. Circular 3/2003 de 18 de Diciembre) y, por el contrario, el Auto de la Sección 1ª de la AP de Alicante de 13 febrero 2004 afirma que no tiene sentido la interposición del mismo al carecer de efectividad por la limitación de la vigencia de tales medidas al plazo de caducidad de 30 días, en que el juez de familia las habrá ratificado, en su caso, ó adoptado las convenientes, ó en caso contrario, habrán caducado.

Constituiría ello, en otro caso, un argumento más para acreditar que celeridad y garantías no están cohonestadas, si, además, a ello se añade que en este procedimiento el auto de apertura del juicio oral (juicio provisional y anticipado sobre hechos que el Tribunal sentenciará, STC 310/2000) está basado en las diligencias de investigación practicadas y antecede a los escritos de acusación, (como sucede en el sumario), al contrario de lo prevenido para el procedimiento abreviado en el art. 783, desconociendo el juez, por tanto, cuales fueren los hechos sobre los que aquellos se sustentan, su calificación, la pena a solicitar, y quien/es fuere/n el/los acusado/s, de lo que se deduce la inexistencia del control judicial de la acusación.

La diferencia procesal es cualitativamente sustantiva si no hay constituida en parte acusación particular, pues el Fiscal se ve abocado en la comparecencia (en la cual el juez habrá de resolver sobre su admisión, controlará la preclusión del término para ello, señalará la celebración del juicio, acordará las citaciones propuestas, o, en su caso, controlará la conformidad del acusado, etc) a la inmediata(45) presentación del escrito de acusación, lo que podrá formular también oralmente. Así, el art. 800.5 dispone que “si no presentare su escrito de acusación en el momento…” el cual no es otro que el de la comparecencia, mientras que si hubiere acusación particular el referido precepto usa el término “plazo”.

Pero, ciertamente, el desafortunado error es la impunidad derivada de la preclusión del término para la formulación del escrito de acusación, sin que aquel se hubiere presentado, lo que conduce, ex lege, a la renuncia tácita al ius puniendi, al abandono de la acción, al desistimiento, a la caducidad, y en consecuencia, “considera (presunción iuris et de iure) procedente el sobreseimiento libre”, (en sentido contrario STS 1236/1999 de 21 de julio) no obstante ello, sin que el artículo 637 haya sufrido modificación alguna, y sin que en el mismo pueda subsumirse el nuevo supuesto, lo que conlleva el efecto de cosa juzgada que imposibilita el ulterior ejercicio de la acción por el perjudicado, o víctima cuya tutela judicial efectiva es, obviamente, conculcada. Previamente, el Instructor habrá de requerir de inmediato al superior jerárquico del Fiscal para que en el plazo de 2 días presente el escrito, y de no verificarse, se producirá aquella consecuencia, que concluye en el sacrificio del interés público. Ciertamente, aquella omisión o pasividad, puede hallar solución por otra vía, y así se puso de relieve en la tramitación parlamentaria aunque, finalmente, fuere aceptado por el argumento del necesario emplazamiento a víctimas y ofendidos para sostener la acusación. (Sr. Barrero López. BOCG 3 Octubre 2002).

Por el contrario, si se hubiere constituido acusación particular, la presentación del escrito de acusación por aquella y por el Fiscal habrá de realizarse en el plazo máximo improrrogable de 2 días. Hay pues, un tratamiento bien diferenciado, y aunque ello no obsta a que pudieren evacuar el trámite in voce, pues la oralidad y concentración son el ánima del proceso, si bien no necesariamente están abocadas a ello, no es menos cierto que, en este caso, comparativamente, se ralentiza el procedimiento, en el que consta igualmente sancionada con el mismo efecto preclusivo, antes indicado, la no presentación por el Fiscal del escrito de acusación, previos el requerimiento al superior jerárquico y emplazamiento a los perjudicados y ofendidos.

Formulados los escritos de acusación, corresponde a la defensa evacuar el trámite, lo que también podrá hacer in voce en la comparecencia, o bien, si hubiere solicitado plazo, dentro del que, prudencialmente, sea fijado por el Juez dentro de los cinco días siguientes, en cuyo caso, deberá verificarlo ante el órgano competente, que será habitualmente el Juzgado de lo Penal, sancionándose su omisión, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar, en el sentido de entenderse la oposición a aquellos y sin poder proponer más prueba que la que aporte en el juicio oral. No hay aquí opción alguna a requerimiento posterior con apercibimiento como ocurre con el Ministerio Fiscal. Confiere aquí el legislador plazo desigual para la calificación, y ello, a nuestro juicio resultado acertado,(46) pues las diligencias policiales en que se acopian y recaban efectos, instrumentos y pruebas no se instruyen bajo el principio de contradicción, salvo la prueba preconstituida, y si bien es cierto que conforme al art. 767 desde la detención o imputación será necesaria la asistencia de Letrado, no lo es menos que el art. 520.6 matiza en que consistirá aquella asistencia letrada.

A nuestro juicio, el arbitrio judicial en la fijación de los plazos, para los que la Ley establece un límite, y con mayor razón en este proceso rápido, no puede ir en detrimento del derecho fundamental a plazo razonable (tiempo y facilidades necesarias) para preparar la defensa, concepto de plazo razonable que no puede ser sacrificado en aras a lograr unos buenos datos estadísticos frente a la opinión pública. La experiencia nos dice que el arbitrio judicial resulta frecuentemente muy subjetivo, y, en consecuencia, plural, pues hay tanto arbitrio judicial como jueces.

A ello hay que añadir lo previsto en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 24 de enero de 2003 por el que se establece la aplicabilidad de lo previsto en el art. 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de presentación de escritos en el orden penal, cuando aquella esté sujeta a plazo, pudiéndose efectuar hasta las 15 horas del día hábil siguiente al del vencimiento de aquel, y así se confirma, en vía jurisdiccional, por Autos del TS de 5 de febrero 2001 (Pte. Sr. Martín Pallín) y 12 de febrero de 2003 (Pte. Sr. Andrés Ibáñez). Aquel precepto establece el propósito de flexibilizar el trámite de presentación de escritos a plazo, sin que ello signifique la imposibilidad de aplicación del mismo criterio en los restantes marcos procesales, y en concreto, en el penal.

Por tanto, abierta la fase intermedia, pues concluyó la instrucción, conforme a lo establecido en el art. 185 de la LOPJ, en los plazos señalados por días quedarán excluidos los inhábiles, y a efectos procesales son tales los sábados y domingos, los dias 24 y 31 de Diciembre, los días de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la comunidad autónoma o localidad, si bien mediante reglamento por el CGPJ podrán habilitarse estos días a efectos de actuaciones judiciales en aquellos casos no previstos expresamente por las leyes, así como los días del mes de agosto (también inhábiles, art.183 LOPJ) a efectos de otras actuaciones. (Arts. 182 y 183 LOPJ redactados conforme a la L.O. 19/2003)

V. El reconocimiento de los hechos

De efectos y naturaleza jurídica controvertidos es lo cierto que éste posicionamiento procesal del imputado, con independencia de que los hechos no fueren subsumibles en los tipos previstos en el ámbito de aplicación objetiva del procedimiento, del que venimos tratando, previsto en el Capítulo III, Título III del Libro IV , arts. 797 y siguientes, reconduce el proceso a este trámite cuando el imputado, amparado en el principio de oportunidad, procede al reconocimiento de los hechos, tanto los elementos objetivos como subjetivos del tipo, y ello por expresa disposición del art. 779.1.5ª, siempre que aquel se produzca a presencia judicial, quien, favoreciendo el consenso, a estos fines del proceso, los calificará jurídicamente; con asistencia de Letrado, a quien, por otro lado, no se exige anuencia alguna, a diferencia de la conformidad; en cualquier momento anterior, a que, practicadas las diligencias pertinentes contempladas en el art. 779.1 , y, por supuesto, en el ámbito penológico previsto en el art. 801 (único supuesto previsto)(47) con las consecuencias penales que de ello se derivan, y se formulen por las partes escrito de acusación.

No resulta exigible pues, que ello se verifique durante el servicio de guardia.

¿Pero, cual es el momento anterior a que se refiere el legislador? De una interpretación literal, lógica y sistemática del art. 779.1.5ª pudiere situarse como lo hace DIAZ PITA “en la primera comparecencia del sujeto ante el órgano judicial“(48).

No obstante ello, el ya imputado pudo seguir la estrategia que le conviniere en aquella y observar otra distinta con posterioridad pues podrá declarar cuantas veces quisiere (art. 400 y 758), y aunque el reconocimiento no conlleva necesariamente per se el fin de la investigación, es lo cierto que mediante este se habrá determinado la naturaleza y circunstancias del hecho y sus autores o partícipes (art. 777), y carente ya de sentido la instrucción, dado que la interpretación de la norma debe atender fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquella, en nuestra opinión aquel momento anterior lo es con respecto a la decisión de seguir el procedimiento abreviado, esté o no agotada la investigación. No olvidemos que la condición del art. 779.1.5ª es que el hecho sea delito relativo al ámbito penológico del art. 801.

Efectivamente, si partimos de una interpretación literal, y entendiendo el participio “practicadas” gramaticalmente como un ablativo absoluto, conduce al absurdo de la exigencia de la realización o práctica de las diligencias lo que se opone al espíritu de la Ley, la que, es obvio, favorece la aceleración del trámite.

En este mismo sentido se pronuncia Uriarte Valiente (49) al afirmar “antes de que el Instructor dicte el auto por el que se acuerda la continuación del procedimiento abreviado”,así como Arangúena Fanego(50) para quien “la disposición tan sólo tiene sentido en relación con la resolución prevista en la 4 (transformación en abreviado), o con alguna matización en la 1 (evitando en este caso…un auto de sobreseimiento provisional); o Cabezudo (vid.not.47) “antes de que el Instructor acuerde alguna de las resoluciones previstas en las reglas 1ª a 4ª del art. 779.1”.

Inicialmente es, por tanto, ésta subjetiva, intuitu personae, circunstancia la que precipita, si el Fiscal y demás partes formularen escrito de acusación el cauce procesal de las diligencias urgentes, esto es, el cambio de procedimiento, lo que originará la conclusión de la instrucción, a lo que conduce una interpretación finalista de la norma, y el inicio de la fase intermedia, pues la resolución que acuerda el trámite del art. 800 no es otra que la continuación del procedimiento abreviado, evacuándose aquellos escritos de acusación, en todo caso, por exigencia del principio acusatorio, previa la apertura del juicio oral acordada a instancia del Fiscal u otras acusaciones, y todo ello para el logro, en su caso, de la conformidad, por el incentivo legal previsto, o para “preservar zonas de consenso que eliminen conflictos innecesarios a los fines del proceso y de la función resocializadora de la pena”, conforme se expone en la Circular 1/1989 de 8 de marzo de la FGE. y ello con independencia de que se alcance o no aquella conformidad, pues ésta y el reconocimiento de los hechos son dos institutos procesales distintos.

En el cambio de procedimiento, afirma Del Moral(51) que aún reconociendo la viabilidad de cualquier otra opinión, “se trata de una convocatoria a una comparecencia”, en la que, alcanzada la conformidad, carece de sentido practicar nuevas diligencias, dictar el auto de preparación del juicio oral, otro de apertura del juicio oral, la ratificación de la acusación y de la conformidad.

No obstante, ¿hay trastienda alguna en la citada comparecencia? Hay que deducir que podrá haberla.

Aún más, y si no se alcanza acuerdo, consenso o transacción alguna, ¿cuál será el trámite procesal a seguir? . Ciertamente el legislador, única y expresamente, prevé el caso afirmativo para la incoación de las diligencias urgentes, pero es obvio que el trámite del art. 800 favorece la conclusión de la instrucción, el acortamiento de los plazos y la pronta celebración del juicio.

Por otro lado el reconocimiento de los hechos debe ser total y no parcial, pues en este último caso continuará el juicio; y asimismo mediando una pluralidad de imputados en la comisión de un solo hecho, el que sólo alguno reconozca los hechos excluye la incoación de diligencias urgentes, con la finalidad de acceder y obtener el beneficio de la reducción penal, pues por aplicación del art. 697 el Juez de Instrucción, no podría dictar sentencia de conformidad y señalaría el juicio ante el Juez de lo Penal dentro de los 15 días siguientes.

Afirma Diaz Pita, ¿qué mejor delimitación subjetiva y objetiva del objeto del proceso penal que el hecho de que uno de los presuntos partícipes en la comisión del hecho delictivo reconozca su intervención en él? Partiendo de esta pregunta y distinguiendo el supuesto de distintos hechos imputados a distintos acusados sugiere Del Moral (vid 51) que conforme al art. 762.6ª pudiere incoarse pieza separada para el enjuiciamiento lo que no dejará de tener su repercusión en el acusado no conforme, pues el reconocimiento es valorable para el juzgador en lo que se refiere al acaecimiento de lo sucedido e indiciariamente a la participación de un tercero (STS 14/3/2000).

VI. La conformidad

Concebida por razones de economía procesal, constituye la principal manifestación del principio de oportunidad, (sugerido por la Recomendación (87) 18 del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 17 de Septiembre) el cual va adquiriendo sólidos posicionamientos en nuestro Derecho Procesal, (no obstante las críticas, tales como la quiebra de los principios de legalidad, de igualdad y de la búsqueda de la verdad material, la atenuación del rigor de la norma, el recorte de las garantías del imputado, la búsqueda de prontas soluciones para disminuir el volumen de trabajo,) frente al preponderante principio de legalidad cuya supuesta crisis es la que reclama la incorporación de aquel, para la aceleración del proceso y la reducción de la fase instructora (52). Constituye en expresión de Subijana Zunzunegui (53) el único atisbo existente sobre la presencia de un cierto poder de disposición de las partes sobre la respuesta al hecho criminal.

Se trata, pues, de un acto de disposición de las partes que viene a plasmarse en una especie de convenio,(54) aun sobrevenido, que vincula al Juez o Tribunal en doble sentido, vinculatio criminis y vinculatio poena, siempre que concurra la garantía de que coincida en esa conformidad el acusado y su defensor (arts. 655, 688, 694 y 787 de LECr), tal como señalan las SSTS 1 marzo 1988 y 19 julio 1989 ,pero, como indica Varela Castro(55), menos pacífica es la concrecióndel alcance de aquella vinculación.

La jurisprudencia contempla el instituto de la conformidad como una forma de terminación anormal del proceso, donde reconoce una cierta disponibilidad del objeto del proceso que se ha visto ampliado al admitirse en el proceso penal la posibilidad de negociación (así, la STEDH de 27 de Febrero de 1980 “Caso Deweer” viene a señalar que las fórmulas transaccionales son lícitas en materia penal) entre acusación y defensa, evitando la celebración del juicio oral; de modo que el tribunal no puede hacer una valoración sobre la prueba de los hechos conformados que vinculan al tribunal porque no se ha celebrado juicio oral; pudiendo el tribunal moverse en el ámbito de la pena abstracta conformada, sin imponer una pena superior a la instada por las partes, aunque sí inferior en aplicación del principio “favor rei”, e incluso llegar a la absolución cuando el hecho conformado no reúna los caracteres de delito (Cfr. SSTS. 4/12/.90; 30/9/.91; 30/10/.92), (Vid. SAP Madrid 256/2003, de 11 de julio Secc. 23, al apreciar el Juez la atipicidad de los hechos enjuiciados a pesar de la conformidad; SAP Madrid 19 mayo 2003; y SAP Madrid, Secc. 17, de 28 mayo 2003,al carecer de tipicidad penal, o concurriere circunstancia determinante de la exención de la pena, o de su atenuación. Vid STS 549/1996 y STS 29/5/1998 Pte. Sr. Conde Pumpido) y dictará sentencia en los términos que proceda, siempre que se observen las limitaciones que de la conformidad se deriven y aparecen previstas en la Ley (STS 24-5-00).

Conceptualmente, se define por Gimeno Sendra(56) como “un acto unilateral de disposición de la pretensión por la defensa, realizado en el ejercicio del principio puro de oportunidad, por el que, mediante el allanamiento a la más elevada (la STS 2150/2002 de 30 de Diciembre decreta la nulidad de la sentencia que condena según la acusación del Fiscal, mediando calificación más grave de la acusación particular) petición de pena….se ocasiona la finalización del procedimiento a través de sentencia con todos los efectos de cosa juzgada.

Señala aquel aconsejable el adelantamiento de la conformidad a la instrucción, sobre todo, ante hechos punibles, que por su escasa significación social han de finar con la remisión del imputado, la rehabilitación de éste, evitar los efectos criminógenos de las penas cortas privativas de libertad, la pronta reparación del daño y la evitación del juicio oral por economía procesal.

De Diego Diez(57) distingue en el proceso penal abreviado dos tipos de conformidades, una espontánea, acto unilateral de adhesión de la defensa a la calificación acusatoria más grave que adopta la naturaleza del allanamiento, y otra, negociada, de carácter transaccional lograda a través del consenso entre el acusador, que pida pena de mayor gravedad, y la defensa.(Vid. Circular 1/1989 de la FGE).

Lo cierto es que se echa en falta una cultura de la conformidad a la que están convocados todos los intervinientes en el proceso penal y especialmente el Fiscal y la defensa en evitación de cúmulo de asuntos en los que se emplea demasiado dinero y tiempo(58), aunque argumentos como el de la eficacia administrativa en la resolución de asuntos o el de reducción de costes y esfuerzos no avalan para Cabezudo Rodríguez(59) ó Moreno Catena(60) la extensión del principio de oportunidad.

Son pues, razones de interés social o utilidad pública las que sustentan la inclusión del principio de oportunidad, optimización de los recursos públicos, así como la consecución de la justicia material, y la evitación de dilaciones indebidas; consenso que opera exclusivamente como mecanismo de aceleración del proceso y no como solución ético jurídica del conflicto(61).

Tras la reforma puede prestarse la conformidad en cualquier momento anterior a la celebración del juicio oral, por tanto, no solo en el escrito de defensa o al inicio del plenario en escrito firmado por las partes acusadoras conjuntamente con el acusado y su Letrado (art. 787.2).

A la regulación legal preexistente a la entrada en vigor de la Ley 38/2002 y L.O. 8/2002, de 24 de Octubre, viene a añadirse una nueva modalidad singular de conformidad, que constituye uno de los ejes de la reforma, ultimando con este corolario la rapidez y agilidad de la justicia penal cual es la manifestada ante el Juez de Instrucción de guardia, tras la incoación de las diligencias urgentes, el que podrá dictar sentencia de conformidad. Tres son los requisitos que para ello se exigen en el art. 801, a saber:

1) Sin que hubiere acusación particular, tras la apertura del juicio oral a instancia del Fiscal por éste se presente en el acto escrito de acusación ( precisando con claridad los hechos punibles, califiquen su alcance jurídico, fijen las formas de participación, expresen la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad y precisen la pena adecuada a los hechos imputados, art. 650 y 781, si bien respecto de este último no comprenderá la solicitud de apertura del juicio oral, pues ésta, precede al escrito de acusación) ó si hubiere acusación particular, mediare conformidad con la mas grave de las acusaciones

2) El delito calificado debe tener como límite penológico hasta 3 años de prisión, multa de cualquier cuantía o pena de distinta naturaleza cuya duración no exceda de 10 años (excluidos por tanto los supuestos de reducción facultativa, pues debe atenderse ala pena in abstracto) debiéndose estar a la pena señalada al subtipo privilegiado o atenuado, si lo hubiere (62).

3) La pena solicitada, o suma de éstas, privativas de libertad no supere, reducida en un tercio, los dos años de prisión.

Llegados aquí es menester preguntarse si a efectos de la determinación de dicho límite punitivo puede o debe incluirse la pena de arresto de fin de semana (suprimida por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de Noviembre, BOE 26 novbre) y la responsabilidad personal subsidiaria. Respecto a la primera, la Circular 1/2003 de la FGE considera que parece lo más adecuado al ser susceptible de ser asimilada a la prisión (en contra Del Moral García, Cachón Cadenas, Cid Moline); y en lo relativo a la responsabilidad personal, la negativa es unánime, pues la misma no es sino la realización subsidiaria de la pena pecuniaria. (Vid. la consulta 4/1999 de 17 de Septiembre de la FGE citada en la Circular antedicha).

Asimismo, y sin necesidad de que fuere en el servicio de guardia, previo el reconocimiento de los hechos y con los requisitos ya vistos anteriormente se tendrá igualmente acceso a la reducción de condena.

VII. A) El que instruye no debe fallar

La cuestión acerca de que el Instructor dictara sentencia de conformidad, la más controvertida, fue objetada por el CGPJ por cuanto puede suponer “quiebra del principio básico de separación de funciones” cuales las de instruir y fallar así como de la garantía constitucional del derecho al juez imparcial con referencia a las STC 145/1988 de 14 de Julio y 186/1990 de 16 de Noviembre, y otros argumentos, cual en la fase de preparación del juicio oral, el dictar la resolución de apertura que expresa el parecer del Instructor sobre indicios racionales de criminalidad.

Todo ello fue inicialmente compartido, en el trámite parlamentario por el Grupo Socialista al afirmar “no nos parece adecuado que el juez instructor…. sentencie o falle, ni siquiera cuando la sentencia es de conformidad (Barrero López, BOCG 178 de 27/6/2002).

Pero, en definitiva, fue otro criterio el que el legislador asumió, y así, por el Grupo Parlamentario Popular (Sr. Ollero Tassara) se expuso para justificar la imparcialidad objetiva que “Realmente lo que hace el juez en una sentencia de conformidad no es expresar su convicción ….que puede estar predeterminada ….por esa tarea previa, sino homologar la voluntad del acusado que se conforma con la del acusador” pues “la sentencia de conformidad se caracteriza porque no hay esa doble fase (de investigación y contradictoria), no hay juicio oral, no hay práctica de prueba, no hay un enjuiciamiento en sentido propio. Hablamos de fallo pero no de enjuiciamiento. Por tanto difícilmente puede quebrarse una imparcialidad sobre una función que no se está realizando”.

Acorde con este último argumento, afirma Del Moral Garcia(63) que no puede hablarse propiamente de instrucción en la mayoría de los casos, dado el momento en que se trunca el proceso, y asimismo que el juez que dicta la sentencia de conformidad no valora la prueba que no se da, sino únicamente los términos y requisitos de la conformidad. Y , justo en sentido opuesto, en orden a su inconstitucionalidad, se pronuncia Prieto Rivera (64) quien añade “es difícil evitar la impresión de que el juez no acomete la función de juzgar sin la plena imparcialidad que le es exigible”.

En este sentido afirma la STS 915/2003 de 24 de junio (Pte. Sr. Conde-Pumpido) “esta garantía de imparcialidad no se concibe solamente a favor de las partes procesales sino sobre todo en el interés público por lo que han de tomarse en consideración todos los supuestos en que pueda existir una sospecha razonable de parcialidad”,dudas que recaen sobre si el órgano judicial, teniendo que adoptar una decisión valorando cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a aquellas objeto de resolución de fondo (STC 22 marzo de 2004)

Sin juez imparcial no hay propiamente proceso jurisdiccional (STC 60/1995 de 16 de marzo) y esta garantía es aplicable tanto al órgano de enjuiciamiento como al que dirige la instrucción (STC 69/2001 de 17 de marzo).

Viene distinguiendo la jurisprudencia entre la imparcialidad subjetiva que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y una imparcialidad objetiva referida ésta al objeto del proceso por la que se asegura que el juez o tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi, y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo. (En este sentido STC 38/2003 de 28 de Febrero que cita por todas SSTC 47/1982 de 12 de julio; 157/1993 de 6 de mayo; 47/1998 de 2 de marzo; 11/2000 de 17 de enero; 52/2001 de 26 de febrero; y 153/2002 de 22 de julio).

Efectivamente, los aspectos en que en nuestra jurisprudencia ha centrado el contraste de esta forma de imparcialidad objetiva son el contacto permanente y continuado con el acervo probatorio, o la emisión anticipada de un veredicto de culpabilidad o de un juicio de imputación.

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la de que entre las garantías del art. 24.2 CE debe incluirse el derecho a un Juez imparcial, fundamental en un Estado de Derecho, que excluye, por exigencia del principio acusatorio, la posibilidad de acumulación en un mismo órgano judicial de funciones instructoras y decisorias (SSTC 145/1988, 164/1988, 11/1989, 106/1989, 98/1990,. 151/1991, entre otras) “incluidos los supuestos de estricta conformidad”, “actuación que sin ningún género de dudas ha sido siempre calificada como enjuiciadora”, como afirma Fuentes Devesa(65). (actividad jurisdiccional)

En efecto, precisamente porque la actividad instructora comporta una labor esencialmente inquisitiva, encaminada a preparar el juicio y practicada para la comprobación del delito y averiguación del delincuente, es por lo que es preciso separar de la función decisoria, no solo la función de acusar (“nemo iudex sine accusatore”), sino también la de instruir, a fin de evitar la denominada “contaminación inquisitiva” y que el acusado sea juzgado por un órgano falto de independencia. (STC 136/92 Pte. Sr. Gimeno Sendra).

Por lo tanto, se trata no sólo de que el Juez haya de mantenerse alejado de la investigación de la causa, del material sumarial, de funciones de acusación, de actividades que provoquen una primera impresión sobre la responsabilidad del acusado, sino de mantenerse ajeno, específicamente también, a la labor de incriminación o inculpación del acusado, ya sea ésta indiciaria y provisional como la que se requiere en los autos de inculpación y procesamiento, ya se efectúe dicha incriminación de forma preventiva, como resulta necesario para dictar las medidas cautelares. En este contexto, en definitiva, el derecho a un Juez imparcial comprende no sólo la exclusión de las prevenciones y prejuicios efectivamente producidos como resultado de dichas actuaciones, sino también la exigencia de prevenir la impresión, apariencia o imagen externa de que el Juez no acomete la función de juzgar con plena imparcialidad. (STC 310/2000 Pte. Sr. Cachón Villar, y STC 22 marzo 2004).

Pero es que difícilmente puede, en nuestra opinión, afirmarse la no contaminación del Instructor o la incólume imparcialidad (implícita en el derecho a un proceso con todas las garantías. Vid. por todas STC 38/2003 de 27 febrero ,FJ 3 y STC 52/2001 de 26 febrero,FJ 3)objetiva de éste, pues el hecho de reunir el material necesario para que se celebre el juicio oral y el contacto directo y personal con las fuentes de ese material; la audiencia y declaración del detenido, que puede ser un verdadero interrogatorio; las decisiones sobre la situación personal del imputado; las comprobaciones necesarias para determinar si es o no delito el hecho objeto de denuncia; las actuaciones de oficio con carácter de investigación, etc (STC 11/1989 de 24 de enero), por cuanto en el proceso se han practicado diligencias de averiguación, calificación o juicio sobre los hechos (STC 164/1988), y por otro lado, se han manifestado prejuicios o prevenciones sobre la culpabilidad del acusado (STS 28 Noviembre 1997, STC 22 marzo 2004), concretamente en las diligencias urgentes al dictar el auto acordando la continuación del procedimiento y especialmente el de apertura del juicio oral, previo a los escritos de acusación, lo que supone un previo enjuiciamiento es por lo que, en nuestra opinión, se rompe la apariencia de neutralidad que debe caracterizar al juez sentenciador.(66)

En este punto, las STS 569/1999 de 17 de Abril (Pte Sr. Granados), STS 5 de Noviembre 2001 (Pte Sr. Saavedra Ruiz) establecen que a partir del asunto Haudschildt (Sentencia 16 julio de 1987 TEDH), la imparcialidad del juez no puede examinarse in abstracto, sino que hay que determinar, caso por caso, si la asunción simultánea de funciones instructoras y juzgadoras pueden llegar a comprometer la imparcialidad objetiva del juzgador y erigirse en obstáculo a la confianza que los tribunales deben inspirar a los justiciables.

A nuestro juicio es concluyente Rodríguez Ramos(67) al afirmar que la profanación de la imparcialidad judicial objetiva se acentúa más en los legisladores postmodernos de la democracia que en los legisladores modernos de hace más de un siglo, pues han sido cicateros con la radicalidad de aquel principio.

VIII) Recursos contra la sentencia de conformidad

Establece el art. 787.6 que las sentencias de conformidad serán recurribles cuando no hayan respetado los requisitos (formales, materiales o subjetivos legalmente necesarios para la validez de la sentencia) o términos (relato fáctico, calificación ó pena, si bien con respecto a esta última puede actuar correctamente imponiendo una pena inferior a la pactada, ya que la conformidad no priva al Tribunal de sus facultades de individualizar la pena, siempre que sea inferior a la solicitada) de la conformidad, si bien el acusado no podrá impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada.

El recurso, obviamente, habrá de interponerse ante el Juez de lo Penal, lo que, a nuestro juicio, se desprende del art. 801.4 de la Lecr, en los 5 días siguientes (803) sustanciándose conforme a lo establecido en los arts. 790 a 792 con las especialidades del 803, debiéndose dictar por la Audiencia Provincial la sentencia en los 5 días siguientes a la recepción de los autos, si no se celebrare vista al igual que en los supuestos de no conformidad.

Efectivamente, solo podrá recurrirse cuando las discrepancias existentes entre la narración histórica de la resolución y la de la acusación aceptada por las partes tengan trascendencia jurídico-penal, cuando establezca calificaciones y penas mas graves que las aceptadas por las partes ó llegue a conclusiones absolutorias, y cuando estime atípicos los hechos, o aprecie una eximente o una atenuante (STS 15 Nov. 2001 Pte. Sr Marañón Chavarri) ó estimando la atipicidad de los hechos, y pese a ello el juzgado ó tribunal dicta sentencia condenatoria de acuerdo con lo admitido por todos; así como si los hechos probados no han sido correctamente tipificados en beneficio del reo; ó existen indicios de que el consentimiento no fuera prestado libremente (error. dolo, violencia ó intimidación) y con todas las garantías (doble garantía); hay que entender que cabe recurrir en apelación o casación para que, por la vía del recurso correspondiente, sea corregida tal infracción legal.(STS 14 mayo 2003. Pte. Sr Delgado García) Es el medio más adecuado para que prevalezca el principio de legalidad «núcleo central del derecho penal tanto sustantivo como procesal y que se reconoce como garantía constitucional», según expresión del auto de 8-5-1996 dictado en el recurso de casación 2919/1995.

Y, por supuesto, con carácter general, las sentencias de conformidad son inaccesibles a la casación. Este criterio se apoya en la consideración de que la conformidad del acusado con la acusación, garantizada y avalada por su Letrado defensor, comporta una renuncia implícita a replantear, para su revisión por el Tribunal Casacional, las cuestiones fácticas y jurídicas que ya se han aceptado, libremente y sin oposición y tres razones son las que subyacen:

a)El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, impugnando lo que ha aceptado libre, voluntariamente y con el asesoramiento jurídico necesario.(STS 7 mayo 1992)

b) El principio de seguridad jurídica, fundamentado en la regla «pacta sunt servanda»; que se quebraría de aceptarse la posibilidad de revocar lo pactado.

c) Las posibilidades de fraude, derivadas de una negociación dirigida a conseguir, mediante la propuesta de conformidad, una acusación y una sentencia más benévolas, para posteriormente impugnar en casación lo previamente aceptado, sin posibilidades para la acusación (pues la conformidad obtura “ea ipsa” la posibilidad de que la acusación produzca prueba de cargo, STS 326/1995 de 8 Marzo; STS 29/5/98) de reintroducir otros eventuales cargos más severos, renunciados para obtener la conformidad.(STS 545/2003 de 15 de abril Pte Sr. Conde Pumpido; SAP Segovia 6/2003 21 de mayo))

Y ello, reiteramos, salvo que 1º) se alegue que se ha dictado en un supuesto no admitido por la Ley (pena superior al límite legalmente establecido); 2º) cuando se alegue que no se han respetado las exigencias procesales establecidas (por ejemplo la «doble garantía» inexcusable anuencia tanto del acusado como de su letrado); 3º) cuando se alegue un vicio de consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo); 4º) cuando, excepcionalmente, la pena impuesta no sea legalmente procedente conforme a la calificación de los hechos, sino otra inferior, vulnerándose el principio de legalidad. (Vid. SSTS de 22 de junio de 1885; 29 de enero de 1935 (Ar. 72), 23 de octubre de 1975 (Ar. 4008) y 1 de marzo de 1988 (Ar. 1511), con fundamento en los arts. 847 y 885, 1º de la LECr, y en cuanto el condenado carecería de toda legitimación para recurrir por inexistencia de gravamen o de perjuicio que le habilitara para ello. (SAP Badajoz 8/2003 de 29 mayo) con las únicas excepciones de supuestos de vicio en la prestación del consentimiento o su falta de realización por el acusado y su Letrado y cuando el tribunal de instancia, no obstante la conformidad, realiza una distinta subsunción o impone una pena mayor-) .

Distingue De Diego Diez, citado por Del Moral, sentencias de conformidad verdadera aquellas que se ajustan a lo aceptado mutuamente; de conformidad alterada, las que se partan en algún punto del pacto, y de conformidad aparente entre las que se incluyen las sentencias dictadas de conformidad no obstante la falta de alguno de los presupuestos necesarios para la misma.

La sentencia de conformidad verdadera es irrecurrible, pues sería atentar al principio de ir contra los propios actos, y además supone una renuncia tácita, anticipada y condicional al recurso, todo ello en perjuicio del principio de seguridad jurídica.

IX.- A) El Juicio Oral

Dispone el art. 802 que el juicio oral se desarrollará conforme a lo previsto en los arts. 786 a 788. Recibidas las actuaciones en el órgano enjuiciador, y el escrito de defensa, en su caso, por éste se dictará auto no susceptible de recurso resolviendo sobre las pruebas propuestas en su escrito de calificación, y sobre la prueba anticipada,(art. 785) pues el derecho a la prueba no es absoluto ni desautoriza al Tribunal para valorar su pertinencia STS 307/1997 de 11 de marzo y 1229/97 de 10 de Octubre, sin perjuicio de que la parte reproduzca su petición en el plenario, y a diferencia del Abreviado, ya le consta fijada la fecha de las sesiones del juicio oral pues en aquel lo hará según la situación personal del acusado,(causa con preso) la complejidad de la prueba o cualquier otra circunstancia singular ( causa instruida por violencia doméstica, etc.) así como, en su caso sobre protección de testigos y peritos, la incompetencia del órgano, y finalmente sobre medidas cautelares.

A diferencia del Procedimiento Abreviado, en el juicio rápido impone la ley un plazo máximo para el señalamiento por el Instructor dentro de los 15 días siguientes a su puesta a disposición o fecha de señalamiento en el servicio de guardia. No obstante ello, los días del mes de agosto son inhábiles por imperativo del art. 183 LOPJ, (precepto modificado por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de Diciembre, de modificación de la del Poder Judicial (BOE 26 Diciembre) (Proyecto, expdte 121/000146 al que, conforme al Dictamen de la Ponencia, BOCG de 11 de septiembre 2003, a la redacción actual se le añade el siguiente texto “No obstante, el Consejo general del Poder Judicial mediante Reglamento podrá habilitarlos a efectos de otras actuaciones”). Por ello, sencillamente discrepamos del criterio mantenido por la Comisión de seguimiento de Juicios Rápidos del CGPJ en lo que respecta a la celebración de los juicios durante el mes de agosto, que se consideran urgentes a los efectos previstos en el capítulo II del Título I de la LOPJ (art. 182 a 185) por la propia naturaleza de la Ley.

Afirma Fabrega Ruiz(83) que “la diligencia de juicio oral no es urgente ni por declaración legal ni por la naturaleza de la misma, sin que a esto le afecte la tramitación por procedimiento rápido… En agosto no podrá celebrarse juicios, salvo habilitación expresa en casos concretos, so pena de nulidad…”

Comenzará el juicio por la lectura de los escritos de acusación y defensa, y seguidamente a instancia de parte abrirá el juez un turno de intervenciones acerca de la competencia,(pues si todas las acusaciones califican los hechos como delitos cuya pena exceda de la competencia del Juez de lo Penal, éste se declarará incompetente, y en otro caso resolverá sobre la finalización ó continuación del juicio, sin poder imponer pena superior a la atribuida a su competencia) vulneración de derechos fundamentales, artículos de previo pronunciamiento, causas de suspensión, nulidad de actuaciones así como sobre el contenido y finalidad de las pruebas, y antes de iniciarse la práctica de las mismas podrá el acusado y su defensa mostrar su conformidad con el escrito de acusación de mayor gravedad si la pena no excediere de 6 años de prisión, concurriendo los demás requisitos necesarios, entre ellos que la calificación sea correcta y la pena sea procedente, siendo informado por el Secretario Judicial de las consecuencias de aquella conformidad.

Tras la práctica de las pruebas la acusación y defensa ratificarán ó modificarán sus conclusiones, pudiendo ser requeridas para el esclarecimiento de hechos o su valoración jurídica o someterles a debate una o varias preguntas, pero si la acusación cambia la tipificación o agrava la pena, será a instancia de la defensa para preparar sus alegaciones y pruebas de descargo, por lo que el Juez podrá aplazar la sesión hasta 10 días,y tras la práctica de aquellas, definitivamente, las partes ratificarán o modificarán sus conclusiones.

A modo de síntesis, y como con carácter general se expone en la doctrina, son innovaciones en el juicio oral :

1) El juicio podrá celebrarse en ausencia del acusado si la pena privativa de libertad no excediere de 2 años.

2) De la fecha y lugar de la celebración del juicio habrá de informarse por escrito a la víctima, perjudicados y ofendidos, así como de la sentencia, aunque no fueren parte en el proceso.

3) En las actuaciones previas, resulta competente, para decretar la nulidad de actuaciones, el Juez enjuiciador.

4) Es la ley la que impone ó confiere al juez el estricto control de la conformidad.

5) Se consagra el planteamiento de la tesis de desvinculación en el art. 788.3 que el juez formula a las partes por lo que si alguna de las acusaciones asume el planteamiento podrá imponerse pena mas grave o condena por delito distinto, conforme determina el art.789.3.

6) Si el juicio no pudiere concluirse en un solo acto, reduce a 15 días (art.802.2) el plazo máximo para acordar la continuación con validez de lo actuado (788.1) salvo el supuesto del art. 746.4º y, a diferencia del procedimiento común (art. 789.1 que establece 5 dias) la sentencia se dictará en el plazo de 3 días.

En cuanto a las causas de suspensión, éstas son las establecidas en el art. 746 para el procedimiento ordinario, aunque no será causa de suspensión la no constancia de la sanidad ó de la tasación de los daños, u otra circunstancia análoga no esencial para la calificación de los hechos.

IX.- B) Impugnación de la sentencia.

La sentencia dictada por el Juez de lo Penal será susceptible de recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial, cuya sustanciación se ajustará lo previsto en los arts. 790 a 792 con las especialidades contenidas en el 803, cuya tramitación y resolución tendrá carácter preferente.

El recurso habrá de formalizarse dentro de los 5 días siguientes al de la notificación de la sentencia a la propia parte y se interpondrá, con exposición sobre quebrantamiento de normas o garantías procesales, error en la apreciación de la prueba o infracción de las normas del ordenamiento. Solicitar la practica de pruebas y asimismo, incluso la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas ó garantías que causaren indefensión sin posibilidad de subsanación en segunda instancia, en cuyo caso además de citar la norma infringida, expresará las razones de la indefensión y acreditará haber pedido la subsanación de la falta en la primera instancia salvo que ya fuere imposible la reclamación, ante el Juzgado a quo, el que, de admitir el recurso, si reúne los requisitos exigidos y no adoleciere de defecto subsanable, acordará conferir traslado a las demás partes para alegaciones por término de 5 días pudiendo solicitar la practica de prueba conforme al 790.3,(pruebas que no pudieron proponerse en primera instancia ,de las propuestas indebidamente denegadas habiendo formulado protesta, y de las admitidas no practicadas por causas que no le sean imputables) y según se celebrare ó no vista la sentencia se dictará en los tres días siguientes a aquella ó en los 5 días siguientes a la recepción de las actuaciones, y se notificará a los ofendidos y perjudicados aunque no fueren parte en la causa.-

Cabrá asimismo recurso de anulación (introducido a raiz de la Resolución 11 de 21 de mayo de 1975 del Comité de Ministros del Consejo de Europa) por el condenado contra la sentencia dictada en ausencia, con iguales plazos, requisitos y efectos que los establecidos para el recurso de apelación.

NOTAS

(1) Posteriormente, por una moción de la Sra. Lasagabaster todos los grupos parlamentarios se incorporan a la Comisión del Pacto de Estado para la Justicia. Próxima la conclusión de la legislatura y la celebración de comicios electorales, no solo en el seno del CGPJ, los partidos de la oposición se afanan en denunciar el Pacto (a nuestro juicio, globalmente positivo, pese a las críticas de que el mismo es susceptible. Vid.”Historia de un extraño pacto”. Juan José Martínez Zato. El País 11 octubre 2003, pág. 14) por su incorrecto cumplimiento y por la insuficiencia presupuestaria que las reformas conllevan. Y ello no es infundado: así por ejemplo basta asomarse al Diario de Noticias La Ley de 5/2/04 donde se pone de manifiesto el impago de las guardias semanales a jueces, fiscales, forenses y secretarios judiciales. Pero, por otro lado, responsables políticos de Administraciones Autonómicas de signo contrario al del Gobierno, con competencias transferidas en la materia, se afanan en poner de manifiesto el gasto llevado a cabo por aquellas, y poco menos que se han laureado.

(2) “La aplicación de reformas transitorias puede condicionar el futuro modelo de proceso pues no pueden ser objeto de constante alteración ni la organización y demarcación judiciales ni la distribución de las competencias entre los órganos de la jurisdicción, evitando alteraciones que, por su frecuencia crean inseguridad y desequilibran el sistema” (Informe del CGPJ). Vid. también Diario de Noticias La ley de 13/2/04 donde el Ministro de Justicia manifiesta que “ la cantidad de leyes hechas durante estos años” eran “básicas y necesarias”

(3) Publicada en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el 25 de Marzo de 2002, número de expediente 122/000199.

(4) Después escindida en dos, en base a principios de separación ó competencia material (SSTC 5/1981, de 13 de Febrero; 76/1983, de 5 de Agosto) pues determinados artículos afectaban a derechos fundamentales del Título I de la Constitución por lo que debía tramitarse como Ley Orgánica, lo que dio lugar a la proposición de Ley Orgánica complementaria de la anterior, publicada en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados de 21 de Junio de 2002, con el número 122/000227.

(5) Vid. Acuerdo Reglamentario 2/2003 del Pleno del CGPJ de 26 de Febrero de 2003, por el que se modifica el Reglamento 5/1995, de 7 de Junio de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, en lo relativo a los servicios de Guardia. (BOE 10 de Marzo de 2003). Determina el modo de prestación del servicio de guardia, la duración de éste, cuantos juzgados lo desempeñan en función de las peculiaridades de cada partido judicial, e incluye un nuevo Juzgado de Guardia para el enjuiciamiento inmediato de las faltas, en partidos judiciales con 8 o más juzgados de Instrucción, independiente del de Detenidos o Incidencias.

(6) Vid Acuerdo del CGPJ de 16 de Septiembre de 1998.

(7) Considera el CGPJ, en su informe de 5 de Junio de 2002 a la Proposición de Ley, que la ausencia de tales medios han hecho inviable la reforma de 1992, aplicada básicamente en Barcelona, Sevilla, y Madrid, y de modo desigual. En trámite parlamentario se objetó ¿dónde está la diferencia entre, por ejemplo, Madrid y Barcelona? “Pues sencillamente, en que Barcelona, con menos población tiene un Juzgado de Guardia más que Madrid; esa es la base” –(Rejón Gieb BOCG 193). Gimeno Sendra (Filosofía y principios de los juicios rápidos. Diario La Ley 5667 de 2-12-2002) afirma que su éxito dependerá tanto de la necesaria inversión en infraestructura como de la coordinación general y especial entre Policía Judicial y Juzgados de Guardia y de lo Penal, así como también de la voluntad de Jueces, Secretarios, Fiscales, Abogados y Policía Judicial. Afirma Gonzalez Armengol, Juez Decano de Madrid “Yo desgraciadamente creo que quien no ha cumplido ni está cumpliendo, en materia de juicios rápidos…es el cuerpo policial” (Diario de Noticias La Ley 14/01/04) afirmación rebatida (vid. publicación citada) por el portavoz del CGPJ, Enrique López, al calificar la actuación de la Policía Judicial de “plenamente profesional y exitosa” en la que se “deposita la iniciativa y el impulso” y constituye “uno de los autores de la buena marcha de este procedimiento”. Y “aunque la puesta en marcha de los juicios rápidos es muy positiva no son la panacea porque la justicia penal es lenta y hay que atacar la causa de esta lentitud que radica en una LECr que tiene más de un siglo, y “dotar de eficacia y rapidez a todos los delitos y no solo a aquellos que provocan inseguridad ciudadana”.( Gimeno Sendra. Diario de Noticias La Ley de 14/7/03). “La clave de la soluciones la tienen las personas (jueces y fiscales) y no las normas procesales ” (Herrero.-Tejedor Algar.- “Juicios Rápidos: Tramitación parlamentaria de la reforma”.-Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales. II 2002). Inicialmente, en la Proposición de Ley, el período de la vacatio se refería a tres meses. El CGPJ en su Informe se preguntaba sobre la suficiencia de aquel para materializar medios e instrumentos. Pero, incluso doblado aquel, a nuestro juicio, ciertamente resulta exiguo dicho plazo para paliar las deficiencias de carácter estructural y permanente que derivan de las graves carencias de medios materiales y personales en la Administración de Justicia, y, por tanto, excesivamente voluntarista la intención del Legislador. Y es lo cierto que tras la vigencia de la ley no han dejado de sucederse críticas a los juicios rápidos: Así, en Diario de Noticias La Ley de 10/09/03 se evidencia que los juzgados de Barcelona padecen serios problemas de suspensión y nulidad en los juicios rápidos…bien por no constar la citación de los testigos; bien porque el perjudicado, queriendo personarse como acusación particular no se le dio la oportunidad en fase de instrucción; bien por la absorción por las causas de faltas sin disponer de tiempo material para asuntos por delitos de mayor gravedad. Por otro lado, IU (Felipe Alcaraz), asegura que el Pacto de Justicia ha sido un engaño absoluto porque no se cumple.(Diario de Noticias la Ley de 16/09/03) Y, el Vocal del CGPJ, Luis Aguiar denunció que el nuevo sistema no resuelve los problemas de la administración de justicia ni de la seguridad ciudadana. También los jueces decanos españoles criticaron en Valencia la falta de medios para ejecutar los juicios rápidos, (Actualidad Jurídica. 12 de noviembre de 2003) de los que “parece difícil afirmar que son un éxito”, pues “no es solo la velocidad lo que se debe poner en la balanza…(sino) la relación entre el coste de todo tipo y el beneficio realmente producido” (Rosa Bendala. Justicia y servicio público nº 3/2003,págs.25 y 28) y “ están suponiendo un enorme consumo de recursos y son objetivamente un elemento desequilibrador en el sistema judicial, que, además, no puede dar la respuesta que se pretendía” (Justicia y Servicio Publico nº 4/2003.-¿ quien rompe el pacto de la Justicia” págs. 19 y 20. Edita Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía)

(8) El Libro Blanco de la Justicia, aprobado por el Pleno del CGPJ el 8 de Septiembre de 1997 establece en la Sección Segunda apartado 2.4.1 que, en general, el funcionamiento de los Juzgados de Instrucción no presenta disfunciones ni retrasos dignos de consideración.

(9) Asimismo en el art. 2.4.2 h) afirma que debe potenciarse la celebración de los llamados juicios rápidos generalizando la práctica en el propio servicio de guardia de todas las diligencias imprescindibles para la calificación de los hechos.

(10)Prevé también el Libro Blanco de la Justicia la supresión del juicio de faltas y la despenalización de éstas. Paradójicamente, y por el contrario, prescindiendo de la máxima mínima non curat praetor, viene a legislarse el enjuiciamiento inmediato de las faltas, incluso en el Jugado de Guardia, pues su “incidencia en la seguridad ciudadana es notablemente relevante” (Exp. Motivos Ley 38/2002).

(11) En desarrollo del Pacto de Estado, la disposición final cuarta de la Ley 38/2002 prevé la remisión por el Gobierno a las Cortes Generales de un Proyecto de Ley de modificación de la regulación de la prisión provisional (ante las insatisfactorias reformas llevadas a cabo por Ley 16/1980 y Leyes Orgánicas 7/1983; 10/1984 y 5/1995. Vid. Proyecto de Ley) de acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional para el que aquella se sitúa “entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito, por un lado, y el deber estatal de asegurar el ámbito de la libertad del ciudadano, por otro…” (STC 41/1982) y quien de oficio se autocuestionó (dimanante del recurso de amparo 889/96 la cuestión nº 998/2000, en la que por Auto de 28 abril 2004 se ha declarado la pérdida sobrevenida de objeto y extinción de la misma, BOE 14/5/04) la inconstitucionalidad de los art. 503 y 504 de la LECr en STC 47/2002 de 17 de Febrero. El art. 503 de la LECr, en su redacción dada por Ley Orgánica 13/2003, de 24 de Octubre,(num.Expdte 121/000130) modificado por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de Noviembre, exige (presupuesto de la medida y fin constitucionalmente legítimo STC 66/1997 de 7 de Abril y 128/1995 de 26 de Julio) delito castigado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o siendo inferior si tuviere antecedentes penales, por delito doloso, no cancelados. Dicho límite penológico es coincidente con el establecido en el art. 786.1 LECr para la celebración del juicio en ausencia y congruente con la valoración del Legislador (vid. arts. 81-2º y 88 del Código Penal) para la suspensión de la ejecución y sustitución de la pena, pero dicho límite no resulta exigible ante supuestos de reiteración delictiva –fin constitucionalmente legítimo de la prisión STC 44/1997 de 10 de Marzo – (Vid Informe del Pleno del CGPJ de 12 de Febrero de 2003 al Anteproyecto de dicha Ley Orgánica).

(12) El derecho penal “de la seguridad”.- Diario La Ley nº 5868 de 10 Octubre 2003.

(13)“…que vienen funcionando hasta el presente de forma satisfactoria, según la opinión común de la mayor parte de los operadores jurídicos” (Exp. Motivos Ley 10/1992).

(14) La reciente reforma del Proceso Penal (Ley 10/1992) Miguel Cid Cebrian (Vocal Asesor del Gabinete del Ministerio de Justicia) (Boletín de Información del Ministerio de Justicia nº 1638) quien cita a Fairen Guillén, Doctrina General del Derecho Procesal; Gimeno Sendra, Fundamentos de Derecho Procesal; Fernández Entralgo, la Reforma del Proceso Penal; y Martín Pallín –Un proceso penal para una sociedad democrática El País 22-7-88).

(15) “No es lo mismo establecer una limitación temporal a la práctica de la instrucción, …. que no establecerlo. NO es lo mismo regular y ampliar las funciones d e la Policía Judicial que no ampliarlas. No es lo mismo decir que no se puede celebrar un juicio rápido antes de 10 días que decir que debe practicarse en todo caso dentro de los 15 días siguientes a la práctica de la instrucción “(Silva Sánchez.- BOCG 193 de 3 de Octubre de 2002).-

(16) Juicios Rápidos: la audaz apuesta por una nueva Justicia Penal.- Diario Jurídico Aranzadi 2 Julio 2003. Reforma y Modernización de la Justicia Penal: Principios Político-Legislativos de la Ley de Juicios Rápidos.-(Coruña, verano 2003)

(17)“Concepto jurídico indeterminado cuyo contenido concreto debe ser obtenido mediante la aplicación a la circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que sean congruentes con su enunciado genérico “no equivalente al cumplimiento de términos o plazos, pues “el incumplimiento de los plazos dispuesto en la Ley no constituye por sí mismo una dilación” (Auto TC 459/1984 de 18 de Julio) ya que “el art. 24.2 no ha constitucionalizado el derecho a los plazos” (STC 5/1985 de 23 de enero). Bien es cierto que la razonabilidad del plazo para el TEDH se configura conforme a los siguientes factores:” complejidad del asunto, el comportamiento de los demandantes y el de las autoridades judiciales” (Sent. 10 marzo de 1980 y otras como 6 mayo 1981, 15 julio 1982; 8-12-1983; 23 abril 1987; 25 Junio 1987; 7 Julio 1989). Asimismo, márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la de las autoridades (STC 215/1992 de 1 Diciembre; 69/1993 de 1 de marzo; 179/1993 de 31 de Mayo; 197/1993 de 14 de Junio; 313/1993 de 25 de Octubre; 324/1994 de 1 Diciembre; 144/1995 de 3 de Octubre; 10/1997 de 14 enero, etc). Pedraz Penalva en “el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas” (Poder Judicial 43-44.- 1.996) propone si no sería posible el anular la imputación, previa declaración de la dilación; el insertar una especie de cuasi-prescripción que redujera la pena; o una postura intermedia entre la inejecución del fallo y una aplicación analógica de la prescripción en beneficio del reo. Es más, reduce exclusivamente a la complejidad del asunto y al comportamiento de las partes los criterios para que la inobservancia de los trámites se califique de razonable.

(18) En desarrollo del Pacto de Estado, la Proposición no de Ley aprobada por el Pleno del Congreso de los Diputados, por unanimidad de todos los Grupos Parlamentarios, el 16 de abril de 2002, alumbra la Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia, cuyo art. 19 establece que el ciudadano tiene derecho a una tramitación ágil de los asuntos que le afecten, que deberán resolverse dentro del plazo legal, y a conocer, en su caso, el motivo concreto del retraso. Dispone asimismo que el Ministerio de Justicia y el CGPJ elaborarán un programa de previsiones con la duración debida de los distintos procedimientos.

(19) Vid. Informe del CGPJ.

(20) Gimeno Sendra. Filosofía y principios de los juicios rápidos.- Diario La Ley 5667 de 2 de Diciembre 2002.

(21) Por razones jurídico-procesales derivadas de su regulación sistemática (pues en el Tít. II se regula el abreviado “que …es ordinario”) y de su ámbito de aplicación. (Gimeno Sendra, opus cit.) así como por el específico supuesto de conformidad para este procedimiento (Teresa Armenta Deu.- La instrucción…. y del procedimiento de enjuiciamiento rápido. Jornadas sobre juicios rápidos celebradas en el CEJAJ del 24 al 26 de marzo de 2003).

(22) Este se articula, pues, como procedimiento común, que no ordinario. Nos parece más acertada ésta distinción terminológica que hace Carmen Calvo Sánchez. Estudio de procedimiento abreviado…. (Diario La Ley 5639 de 23-10-2002).

(23) A diferencia de lo sustentado por algún sector doctrinal en el sentido de la inconveniencia de su inclusión pues su perfil debía ser configurado jurisprudencialmente, retorna el legislador a la definición de flagrancia que viniera establecida en el art. 779 de la LECr y que fuera suprimida por L.O. 7/1988 de 28 de Diciembre, del procedimiento abreviado. Así, dispone que “Se considerará delito flagrante el que se estuviere cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente se sorprendido en el acto. Se entenderá sorprendido en el acto no sólo al delincuente que fuere detenido en el momento de estar cometiendo el delito, sino también al detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del alcance de los que le persiguen. También se considerará delincuente in fraganti aquél a quien se sorprendiere inmediatamente después de cometido un delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su participación en él” (art. 795.1-1ª LECr.) Afirma la STS de 15 Noviembre 2002 que la flagrancia se define como la situación fáctica en la que el delincuente es sorprendido, visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito y se caracteriza por la presencia de dos notas: evidencia del delito y urgencia de la intervención policial aunque ésta última no es por sí sola flagrancia. Inmediatez temporal y personal y necesidad urgente de detener al delincuente e intervenir los útiles. (STC 341/1993 de 18 Nov. Y STS 18-9-2000) objetos o instrumentos del delito, que pudieren desparecer, y de no mediar tal necesidad será preciso el mandamiento judicial (STS 7-.3-2002). Dicho concepto, afirma Soto Nieto, (Delitos flagrantes. Doctrina jurisprudencial a la vista de la Ley sobre juicios rápidos. Diario La Ley 5727 de 26 de Febrero 2003) venía constituyendo doctrina legal, no viéndose alterado por las sucesivas modificaciones legislativas ni incluso a posteriori de la L.O. sobre Protección de la Seguridad ciudadana.

(24) La Ley Orgánica 11/2003 de 29 de Septiembre, de Medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, (núm. Expte. 121/000136) introduce la circunstancia agravante de reincidencia cuando el imputado hubiere sido condenado ejecutoriamente por tres delitos comprendidos en el mismo Título del Código. Igualmente, por la comisión de las faltas, de hurto (art. 234 CP), sustracción de vehículo a motor (art. 244 CP) o lesiones (art. 147 CP) se castigará con pena de delito, siempre que la frecuencia sea la de cuatro conductas constitutivas de falta en el plazo de un año, y en el caso de hurto o sustracción de vehículo de motor el montante acumulado supere el mínimo exigido para el delito. Asimismo, para apreciar la habitualidad (art. 173) en la violencia doméstica se atenderá al número de actos de violencia acreditados, a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de si se ejerció sobre la misma víctima o no y de si dichos actos fueron enjuiciados anteriormente. Finalmente, la falta de lesiones del art. 617 CP, cometida en el ámbito doméstico pasa a considerarse delito, al derogarse el último párrafo de su apartado 2.

(25) Silva Sánchez.- BOCG 3-10-2002. Deben tenerse en cuenta la Instrucción 3/2003 del Pleno del CGPJ sobre normas reparto penales y registro informático de violencia doméstica, conforme al cual no resultando posible la competencia del Juez de guardia, será el Juzgado de Instrucción que hubiere incoado algún procedimiento conocerá también del resto de los procesos penales por delito o falta que se incoen posteriormente por hechos imputables al mismo autos contra los integrantes del mismo núcleo familiar, aunque en aquel primer proceso hubiere recaído auto de archivo, sobreseimiento, apertura de juicio oral o sentencia condenatoria o absolutoria; el Acuerdo del CGPJ de 21 de Marzo de 2001 para que de estas denuncias conozca el Juez que conoció la primera, y la Circular 1/1998 de 24 de Octubre de la Fiscalía General del Estado sobre la intervención del Fiscal en la persecución de los malos tratos en el ámbito doméstico y familiar.

(26) La IV de las conclusiones provisionales del Seminario celebrado en Málaga, “Actividades sobre la nueva reforma procesal penal efectuada por la Ley 38/2002 y L.O. 8/2002” establece que para garantizar la tramitación del Juicio Rápido es imprescindible que la puesta a disposición judicial del detenido se verifique dentro de las bandas horarias señaladas por los Juzgados correspondientes en base a la coordinación con las Fuerzas y Cuerpos de seguridad. Y a propósito de ello, traigo a colación la reciente STC 224/2002 de 25 de Noviembre, (que cita la STC 224/1998 de 24 de Noviembre y 288/2000 de 27 de Noviembre), que otorga el amparo (“no se puede considerar que como consecuencia de dicha organización ….del juzgado de guardia y de conducciones policiales se pueda justificar la prolongación de una detención preventiva”) al demandante, detenido, y concluidas las diligencias, rebasado el término del 496.1 LECr, no fue puesto a disposición judicial, por lo que formuló solicitud de habeas corpus, cuya incoación denegó el Juzgado.

(27)La celebración inmediata del juicio de faltas conlleva que el conocimiento de aquellas le corresponda conforme a las normas de reparto y la posibilidad de practicar medios de prueba imprescindibles así como que resulte posible citar a todas las personas (art. 963.2 y 964.2 LECr que exclusivamente aluden al atestado, o denuncia presentada directamente por el ofendido en el Juzgado de guardia). Serán dichas normas de reparto las que “determinarán la exclusiva competencia del Juzgado de Guardia para el conocimiento de todas las faltas cuyo atestado o denuncia haya ingresado durante el servicio de guardia ordinaria” (art. 47.3 del Reglamento citado), condición preliminar para el inmediato enjuiciamiento, pero con ello desaparece el dies facti, como criterio determinante de la competencia del juzgado de guardia, conforme viniera establecido en las normas de reparto anteriores a la vigencia de la Ley 38/2002, en evitación de que el justiciable seleccione al juez o este quede predeterminado por la discrecional presentación del atestado por la fuerza policial instructora. Y con ello me refiero básicamente al servicio de guardia de periodicidad diaria. Dicho de otro modo, las normas de reparto no pueden incidir contrariamente al principio de jerarquía normativa y conforme a ésta “el derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley requiere que se cumpla escrupulosamente los preceptos relativos al repartimiento y distribución de asuntos” (Moreno Catena, Derecho Procesal. Proceso Penal Tomo II, pág. 111) cuya interpretación en orden al órgano competente corresponde exclusivamente a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria (STC 11-10-99; 43/1987; 6/1996; 64/1997; 238/1998, etc. En otro sentido, la STS 21 de Julio de 2000 (Pte Sr. Bacigalupo) establece que las normas de reparto constituyen disposiciones internas de ordenación de la carga de trabajo de los diversos jueces predeterminados por la Ley que pueden instruir o enjuiciar, y su infracción no es la del derecho a ser juzgado por el juez predeterminado por la Ley, sino de normas de menor jerarquía, pero por sí solas no constituyen la lesión de un derecho fundamental, lo que si se producirá cuando, de su infracción se derive que el acusado no fue juzgado por un juez imparcial. Por la vía reglamentaria pues, se configuró como competente al juez de guardia, (hoy, tras la reforma por L.O. 15/2003, la competencia le deviene en función de la norma de reparto. Vid. 963.2) en función del aleatorio criterio de cual fuere la fecha en que se recibiere el atestado o este fuere presentado, o de la fecha en que el justiciable considere más oportuna o conveniente para formular la denuncia ante el juzgado, pues ello queda a su libre albedrío, y ello tendrá especial relevancia procesal en las faltas del art. 962, concretamente las previstas en los arts. 617 y 620 en relación con el art. 173.2 del CP, se denuncien ante la Policía (enjuiciamiento rápido) o bien ante el Juzgado de Guardia (enjuiciamiento inmediato) pues en el primer caso, la citación de las partes, ofendido y perjudicado, se realiza por la Policía Judicial y debe constar en el atestado, y en el segundo supuesto debe resultar posible la citación de todas las personas, cuya práctica acordará el Juzgado. De aquellos preceptos, se excluye la notitia criminis que reportan las actas de aprehensión y partes médicos de asistencia, tan numerosos éstos durante la Guardia de Incidencias, los cuales tienen valor de denuncia. Respecto de éstos últimos, no será posible señalamiento alguno en supuestos tales como no constar identificado el denunciado, y otros como los del art. 621 CP, al faltar el requisito de procedibilidad, así como si en el atestado no constara la expresa denuncia del perjudicado, o si constando, no mediare en autos el informe médico-forense de la sanidad, prueba imprescindible, que configure la tipicidad. Como quiera que el Legislador distingue hipótesis en que no fuere posible la inmediata celebración (art. 965) y el servicio de guardia regulado por Acuerdo Reglamentario 2/2003 de 26 de Febrero del Pleno del CGPJ establece ad hoc la existencia de un juzgado de guardia para el enjuiciamiento de las faltas en partidos judiciales con 8 o más juzgados de Instrucción, cuyo turno o calendario debe establecerse en las normas de reparto en base a directrices regladas y criterios objetivos, en éste caso se procederá al señalamiento ante el mismo en el día más próximo posible entre los predeterminados para el enjuiciamiento, conforme a la Agenda Programada de citaciones (APC), en el plazo no superior a 7 días, ó si no fuere competente lo remitirá a éste a los mismos fines. Por el contrario, en los restantes partidos judiciales y en los de jurisdicción mixta con dos o más Juzgados de Primera Instancia e Instrucción el servicio de guardia será de ocho días, previsto el octavo para el enjuiciamiento inmediato de las faltas.

(28)Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados núm. 776 sesión nº 100 de 17 de Junio de 2003.

(29)En este particular, y consecuencia de lo establecido en el punto 14 del Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia, para agilizar el procedimiento, por la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia se ha diseñado un sistema informático que corre en un entorno Web a través de Intranet del Ministerio de Justicia, y se confiere al Secretario Judicial clave de acceso a la base de datos del Registro Central de Penados y Rebeldes, e igualmente al Oficial (funcionario del Cuerpo de Gestión procesal) para los supuestos de ausencia de aquel o vacante.

(30)Vid. Alonso Perez.- Los derechos del imputado no detenido tras la reforma de la ley 38/2002 de 24 de Octubre. Diario La Ley nº 5689 de 3 enero 2003. A nuestro juicio y conforme a los arts. 15, 17 24 y 119 de la Constitución, Convenio Europeo de Derechos Humanos, Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, de Nueva York y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de Diciembre de 2000, resultan los siguientes: – Derecho a la integridad física y moral sin que en ningún caso puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes,.- (a ser tratado humanamente y con el respeto debido a su dignidad. Art. 10.1 PIDCP Nueva York). – Derecho a la libertad y a la seguridad. La detención no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para el esclarecimiento de los hechos, y en todo caso, en el plazo máximo de 72 horas deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial, garantizándose la asistencia de abogado en las diligencias policiales y judiciales en los términos que la Ley establezca. – Derecho al a tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. – Derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley. – Derecho a la defensa y a la asistencia de Letrado y a la asistencia jurídica gratuita respecto de aquellos que acrediten insuficiencia de recursos para litigar ( a defenderse por sí mismo o ser asistido por un defensor de su elección, y si no tiene medios poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio. Art. 6.3 c CEDH y art. 14.3 b PIDCP Nueva York) (y Ley 1/1996, de 10 de enero). – Derecho a ser informado de la acusación formulada contra ellos. (desde la detención preventiva en el más breve plazo y en una lengua que comprenda, y ser asistido gratuitamente de intérprete si no la comprendiere. Art. 5.2 y 6.3 CEDH y art. 14.3 f PIDCP Nueva York). – Derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías (a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial; y a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa. Art. 6.1 y 6.3 CEDH y art. 14 PIDCP Nueva York). – Derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para su defensa (así como a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y de descargo (art. 6.3 d CEDH y art. 14.3 e PIDCP Nueva York). – Derecho a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia (art. 14.2 y 14.3 g PIDCP Nueva York). Iguales derechos y principios se reconocen en la Resolución 43/173 de 9 de Diciembre de 1988 de la Asamblea General de las Naciones Unidas en su cuadragésimo tercer período de sesiones. El art. 520 de la LECr, dispone que especialmente, se informará al detenido o preso, de los siguientes: a) derecho a guardar silencio, no declarando si no quiere, a no contestar a alguna o algunas de las preguntas que le formulen o a manifestar que sólo declarará ante el juez; b) derecho a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable; c) derecho a designar Abogado y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto, y si no lo hiciere se le designará de oficio; d) derecho a que se ponga en conocimiento del familiar o persona que desee el hecho de la detención y el lugar de custodia en el que se halle en cada momento. Los extranjeros tendrán derecho a que las circunstancias anteriores se comuniquen a la Oficina Consular de su país; derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete cuando se trate de extranjero que no comprenda o no hable el castellano; e) derecho a ser reconocido por el Médico Forense o por el de la Institución en que se encuentra u otro dependiente del Estado o de otras Administraciones Públicas; derecho a entrevistarse reservadamente con el Abogado al término de las diligencias en que hubiere intervenido (en sede policial y con independencia del contenido de las mismas. Consulta 4/1985 de la Fiscalía General del Estado). No obstante, el detenido o preso podrá renunciar a la preceptiva asistencia de Letrado si su detención lo fuere por hechos susceptibles de ser tipificados, exclusivamente, como delitos contra la seguridad del tráfico. (520.5).

(31) Establece el Principio 18 de la Resolución 43/173 de 9 de Diciembre de 1988 de la Asamblea General de Naciones Unidas que “toda persona detenida o presa tendrá derecho a comunicarse con su Abogado. ….El derecho a ser visitado por su Abogado y a consultarlo, y comunicarse con él, sin demora y sin censura y en régimen de absoluta confidencialidad, no podrá suspenderse ni restringirse, salvo en circunstancias excepcionales ….determinadas por la Ley ….cuando un juez lo considere indispensable para mantener la seguridad y el orden”.

(32) Carmen Calvo Sánchez.- Estudio del procedimiento Abreviado en la reforma …(Diario La Ley 5639 de 23 Octubre 2002). Vid. Informe del CGPJ ¡, pág. 25 y 26.

(33) Francisco Javier Gonzalez Ibáñez. Inspector Jefe C.N.P. Comisaría General de Policía Judicial.- “Juicios rápidos e inmediatos. Análisis general de la reforma de la Lecr por las Leyes 8 y 38/2002” Jornadas sobre Juicios Rápidos impartidos en el CEJAJ del 24 al 26 de marzo de 2003.

(34) En este sentido se determina el Informe del CGPJ.

(35) Estudio del procedimiento abreviado en la reforma …(Diario La Ley 5639 de 23 Octubre 2002).

(36) Derecho a mostrarse parte en el proceso, antes del trámite de calificación del delito (esto es, antes de que haya comenzado el trámite de calificación provisional de las defensas. STS 22/5/00) y ejercitar las acciones civiles y penales que procedan y si no lo hicieren, el Ministerio Fiscal las ejercitará si correspondiere, y no por ello se entiende que renuncian al derecho de restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización del perjuicio causado, pues la renuncia debe ser expresa y terminante. Derecho a ser oídos durante las actuaciones y a proporcionar pruebas (Decisión Marco 15-3-2001). Derecho a ser emplazado si el Fiscal no presentare escrito de acusación (art. 800.5) en las diligencias urgentes. Derecho a mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella (participar en el proceso en calidad de víctima, y las modalidades adecuadas de participación para los residentes en otro Estado miembro: videoconferencia, etc). Derecho, una vez personado, a tomar conocimiento de lo actuado, sin perjuicio del secreto de los autos. Derecho a nombrar Abogado o instar el nombramiento de uno de oficio si fueren titulares del derecho a la asistencia jurídica gratuita. Derecho a ser protegido inmediata y eficazmente, especialmente, en supuestos de violencia doméstica y conozca las resoluciones que afecten a su seguridad. Igualmente en los supuestos del art. 57 del CP. Derecho de la víctima a ser informada por escrito de la fecha y lugar de celebración del juicio y a que se le notifique la sentencia, incluso la recaída en apelación, aunque no sea parte, al ofendido y perjudicado. Derecho al reembolso de gastos judiciales y la posibilidad de solucionar los litigios por la mediación (Decisión Marco 15-3-01). En los supuestos de la Ley 35/1995 de 11 de Diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos o contra la libertad sexual: derecho a que se le informe sobre la posibilidad y procedimiento para solicitar las ayudas; derecho a que se le informe sobre el curso de la investigación, salvo que hubiere peligro para el buen fin de aquella; derecho a que se le informe de las posibilidades de obtener la reparación del daño sufrido, y de lograr el beneficio de justicia gratuita; derecho a que se le informe de la fecha y lugar de la celebración del juicio y derecho a que se le notifique personalmente la resolución que recaiga aunque no sea parte en el proceso; derecho a la protección de su privacidad o su dignidad. Los citados en negrilla constan enunciados en los arts. 22 a 25 de la Carta de Derechos del Ciudadano ante la Justicia. En el ámbito de la violencia doméstica, la Ley 27/2003, de 31 de Julio le confiere el derecho a las medidas de protección, sean de seguridad o de asistencia social, jurídica, sanitaria, psicológica o de cualquier otra índole y a la información sobre la situación procesal del imputado así como sobre el alcance y vigencia de las medidas cautelares adoptadas, y en particular de la situación penitenciaria del agresor.

(37) La víctima del delito en la nueva Ley de juicios rápidos. (Diario La Ley 5661 de 22 de noviembre 2002).

(38) El art. 448 LECr , en redacción dada por L.O. 14/1999 de 9 de julio ya contemplaba esta posibilidad. Afirma la STS 2/7/03 (Pte Sr. Delgado García) que si alguna diligencia sumarial no puede ser practicada en el plenario, puede leerse en dicho acto solemne. Pero para su validez como prueba de cargo deberán concurrir los siguientes requisitos: (lº) Que razonablemente pueda decirse que hay imposibilidad de reproducción de la prueba en el juicio oral. (2º) Que se trate de pruebas sumariales propiamente dichas, es decir, practicadas ante la autoridad judicial. (3º) Que la parte a quien hubiera de `perjudicar tal diligencia sumarial en cuanto prueba de cargo haya podido intervenir en su práctica para satisfacer así las exigencias propias del principio de contradicción, esencial en esta materia .Vid. art. 6.3 d) del Convenio de Roma de 1950 y 143 e) del Pacto de Nueva YorK de 1966. (4º) Que esta diligencia sumarial haya sido introducida en el debate del juicio oral, para lo que ordinariamente habrá de procederse a su lectura conforme prevé el art. 730 LECr. Y decimos ordinariamente porque, a veces, sin que conste tal lectura, puede conocerse tal introducción en el debate por el mismo desarrollo del juicio, particularmente por el contenido de las preguntas o respuestas correspondientes.

(39) Vid. MAGRO SERVET. La validez en juicio de las declaraciones de los testigos y víctimas en la instrucción de los juicios rápidos.- (Diario La Ley 5651 de 8 de Noviembre de 2002).

(40) Rafael Escobar Jiménez.-Apuntes sobre el nuevo procedimiento acelerado.- Curso sobre los Juicios Rápidos y la violencia familiar. Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales. II 2002.- pág. 492.

(41) Filosofía y Principios de los juicios rápidos.- Diario La Ley 5667 de 2 Diciembre 2002.

(42) M. Carmen Calvo Sánchez.- El nuevo procedimiento abreviado: modificaciones introducidas por el Senado sobre el texto aprobado por el Congreso de los Diputados.-, que remite al BOCGS 223-15.- Diario La Ley 5753 de 3 de Abril.

(43) En materia de juicios rápidos, desde la vigencia de la Ley 10/1992 en la ciudad de Sevilla y en los muchos procesos tramitados en el Juzgado de Guardia nunca he visto haberse constituido en parte a acusación particular alguna, excepto durante el servicio de guardia de fecha 10 de febrero de 2004, en asunto relativo a violencia doméstica. Tras la Ley 38/2002 y la inmediatez y el acortamiento de los plazos que establece, a nuestro juicio se dificulta aún más el ejercicio de la acusación particular, que, como bien refiere Gimeno Sendra, (La necesaria e inaplazable reforma de la LECr. Diario La Ley 5619 de 25 Septiembre 2002) citando a Silvela “es la más importante garantía frente a una burocratización del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción penal”.

(44)En este sentido afirma Rodríguez Lainz (la actuación del Juzgado de Guardia en la fase de investigación para el enjuiciamiento rápido de delitos y faltas. Diario La Ley 5774 de 6 de Mayo de 2003) que “un decreto de prisión provisional no casa bien con el escueto fundamento que puede adoptarse en una instantánea decisión oral por lo que en todo caso el auto de prisión debería dictarse por escrito y debidamente fundamentado”. Añadimos nosotros, que ello si se prevé respecto a la orden de protección de la víctima de violencia doméstica (art. 544 ter LECr introducido por Ley 27/2003 de 31 de Julio).

(45) Afirma Prieto Rivera (Juicios Rápidos, pag. 441.- Curso sobre los Juicios Rápidos y la violencia familiar. Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales. II 2002. Ministerio de Justicia) que el término inmediato debe entenderse, analógicamente, conforme el art. 799 durante el servicio de guardia. Sobre tal extremo la Circular 1/2003 de la FGE no establece matices.

(46) En sentido contrario Prieto Rivera . “Juicios Rápidos” pag. 442)

(47) Cabezudo Rodríguez .-Justicia negociada y nueva reforma procesal penal.-(Diario La Ley 5815 de 2/7/03) afirma que en el ámbito del art. 795, si la pena excediere del límite del art. 801, el reconocimiento de los hechos aboca al trámite del juicio rápido.

(48) Díaz Pita.- Reconocimiento de hechos y pluralidad de imputados en el procedimiento abreviado tras la treciente reforma por LO 8/2002 y la Le 38/2002 de 24 de Octubre de reforma parcial de la LECr.- Actualidad Penal nº 16 semana del 14 al 20 de Abril de 2003.-

(49) La conformidad en el proceso penal abreviado tras la reforma de 24 de Octubre de 2002.—Boletín de Información del Ministerio de Justicia nº 1943 de 15 Junio 2003.-

(50) Aspectos Fundamentales de la reforma del procedimiento abreviado por Ley 38/2002 de 24 de Octubre.- Actualidad Penal nº 18 semana del 28 de Abril al 4 de Mayo de 2003.

(51) Del Moral García.- Novedades en el Régimen de conformidad,..- Curso sobre los Juicios Rápidos y Violencia Familiar.- Ministerio de Justicia.- Cejaj.- Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales e Instituto de la Mujer.- II.- 2002.

(52) Teresa Armenta Deu.- El proceso penal; nuevas tendencias, nuevos problemas.- Poder Judicial 41-42. (1996).La reforma del proceso penal: principios irrenunciables y opciones de política criminal. Revista del Poder Judicial nº 58

(53) Los derechos de las víctimas: su plasmación en el proceso penal.-Revista del Poder Judicial nº 54.

(54) En este sentido, Almagro Nosete “convenio cuya finalidad es truncar el proceso penal mediante la sentencia de conformidad” El nuevo Proceso Penal 1989, pág.150.- tirant lo blanch

(55) Para un reflexión sobre el régimen de la conformidad en el procedimiento abreviado. Cuadernos de Derecho Judicial 1992.

(56) Derecho Procesal. Proceso Penal. Tomo II, pág. 438. También Revista La Ley Penal ,nº 5 Año 1, mayo 2004

(57) El control judicial sobre la conformidad del acusado. Poder Judicial 23.

(58) La conformidad penal, una ley pendiente y necesaria. Fernández< Martín y De Urbano Castrillo. Diario La Ley 5579 de 3 de Julio de 2002.

(59) Nicolás Cabezudo Rodríguez.- Justicia negociada y nueva reforma procesal penal.- Diario La Ley 5815 de 2 de Julio 2003.-

(60) Cuadernos de Derecho Judicial 4/2002.El proceso penal español. Algunas perspectivas para la reforma.

(61) Ganzenmüller Rioig.- La conformidad en el procedimiento abreviado.-Estudios Jurídicos. Cuerpo de Secretarios Judiciales III 1999

(62) Fuentes Devesa.- Las sentencias de conformidad dictadas por el juez de guardia.- Diario La Ley 5794 de 3 junio 2003.- Cachón cadenas y Cid Moline.- Conformidad del acusado y penas alternativas a la prisión en los juicios rápidos.- Diario La Ley 5819 y 5820 de 8 y 9 julio 2003.-

(63) Novedades en el régimen de conformidad. Curso sobre los juicios rápidos en CEJAJ del 11 al 13 Noviembre 2002.

(64) Juicios Rápidos.- Curso sobre los juicios rápidos. En CEJAJ del 11 al 13 Noviembre 2002.

(65) Las sentencias de conformidad dictadas por el Juez de Guardia.- Diario La Ley 5794 de 3 junio 2003.

(66) “de aquí la conveniencia …que el juez de guardia preste declaración al denunciado bajo el régimen de las declaraciones “para ser oído” y no mediante las indagatorias, así como que la carga de la imputación se desplace en el Ministerio Fiscal (y no en el Juez, quien, mas que de Instrucción, ) a quien el legislador exige su participación activa”. (Los nuevos juicios rápidos y de faltas.Ed. Ceura. Madrid 2003.- Gimeno Sendra y López Coig.- y La Ley Penal nº5 ,mayo de 2004

(67) “Derecho a la imparcialidad judicial objetiva.- (Contaminación del instructor) “Revista Jurídica General.- Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.- Derechos Fundamentales.- nº 17 Marzo 2001.

(68)Vicente Magro Servet.- Análisis de la reforma procesal penal para la implantación de los nuevos juicios rápidos. Diario La Ley 5533 de 29 de abril 2002.

(69) Mª Carmen Calvo Sánchez.- Primera aproximación ala Proposición e Ley de reforma parcial de la Lecr. Consideraciones sobre el procedimiento abreviado (1).- Diario La Ley 5552 de 27 Mayo 2002.

(70) Arangüeña Fanego.—Aspectos fundamentales de la reforma del procedimiento abreviado por Ley 38/2002 de 24 de Octubre (y II.-) Actualidad Penal nº 19. semana de 5 al 11 de mayo de 2003.

(71) “la calificación del hecho es labor de enjuiciamiento”.Varela Castro.-Para una reflexión sobre el régimen de la conformidad… pág.209 .vid. not.55

(72) Supuesto éste de supuesta inconstitucionalidad, a juicio de Izaguirre Guerricagoitia, pues ni se somete a contradicción y “además está prejuzgando la cuestión”( La conformidad en el nuevo sistema de juicios rápidos” TSJ nº 21-2003 bib.- 2004/166

(73) Urbano Castrillo.- “ Cuando los hechos pudieran ser otros” Actualidad Jurídica Aranzadi nº 617 de 25 marzo 2004

(74) En este caso “ es evidente que …el juez de Guardia ha de llevar a cabo un enjuiciamiento sobre los hechos”, lo que incrementa el riesgo de vulneración de la imparcialidad objetiva. CACHON CADENAS Y CID MOLINE.- Conformidad del acusado y penas alternativas a la prisión en los juicios rápidos. Diario La Ley 5819 y 5820 de 8 y 9 de Julio 2003.

(75) La conformidad en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 38/2002 y Ley Orgánica 8/2002

(76) Angel Juanes Peces en “la sentencia de conformidad con arreglo a la nueva Ley”. Actualidad Aranzadi, nº 573 BIB 2003.

(77) De Diego Diez“Transacción penal. La conformidad negociada en el procedimiento abreviado”.Los Principios del Proceso Penal . Cuadernos de Derecho Judicial. V 1992.pág.274

(78) “Frente al constante descenso de la valoración de la justicia entre los ciudadanos—desde una nota de 5,5 en 2001 al 4,9 en 2003 ….según la macroencuesta encargada por el CGPJ que tiene la particularidad de haberse realizado solo entre usuarios de la justicia: denunciantes, denunciados, testigos y víctimas del delito ….la mayoría de los encuestados –el 56%- denuncia una persistente impuntualidad del Juez en citas y comparecencias”. Diario El País 14 Septiembre 2003, pág. 12.- Opinión: Justicia de siempre

(79) “lo que atenta contra la tutela fundamental y contra las mínimas expectativas de un proceso eficaz en orden al respeto de los intereses de la víctima” SOLE RIERA (La tutela de la víctima en el proceso penal) citado por Subijana Zunzunegui en “Los derechos de las víctimas: su plasmación en el proceso penal.- Revista del Poder Judicial nº 54, pág. 183

(80) La víctima del delito en la nueva Ley de Juicios Rápidos.- Diario La Ley 22/11/02

(81) El proceso penal. Lectura constitucional . Bosch, Barcelona 1991

(82) Magro Servet (coordinador) y otros.- Juicios Rápidos.- Guía práctica para la aplicación de la Ley Orgánica 8/2002 y de la Ley 38/2002 de 24 de Octubre. Pag. 62. En opinión de Izaguirre Guerricagoitia, “al desaparecer la previsión de que el tribunal pueda desvincularse de la conformidad en los casos en que los hechos aceptados fueran atípicos o concurriera una exención ó atenuación de pena” el órgano sentenciador, en los límites admitidos de la calificación, modulará e impondrá la pena dentro de los límites legales sin necesidad de respetar el acuerdo obtenido. (opus not.72)

(83) Efectos del inicio y cómputos de los plazos penales tras la entrada en vigor de la nueva regulación de los juicios rápidos. Especial referencia al Ministerio Fiscal. Diario La Ley 5804 de 17 de junio 2003.

Author: Federico Alarcón Herrera

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