La imagen del menor en las redes
Introducción
Estamos en la era digital, Internet y las redes sociales han dejado de ser una realidad paralela para pasar a formar parte de nuestro día a día, del mundo que nos rodea, en el que nos movemos, en el que se mueven adultos, jóvenes y niños. Una realidad a la que todos tenemos acceso ilimitado, que entraña multitud de riesgos y en la que surge y urge la necesidad de regular los distintos aspectos jurídicos que se suscitan en torno a ellas y de proteger a los más necesitados de protección, los menores e incapaces.
Como parte de esa realidad, la proliferación de teléfonos con cámaras móviles, hace que captemos imágenes de cada situación de la vida cotidiana y existe una sobre-exposición pública de la imagen, que ya no se limita a ser almacenada o formar parte de nuestros álbumes personales y familiares, sino que es compartida a diario en redes sociales tipo Facebook, Instagram, Twitter, Snapchat, etc., o en otros espacios tales como blogs, páginas webs, revistas digitales, etc., sitios online que acaban convirtiendo en pública cualquier imagen que en ellos compartamos.
La imagen del menor como dato personal y derecho fundamental
En ese orden de cosas, cuando compartimos una imagen, podemos estar compartiendo un dato personal, difundiendo una información, ya que la imagen que identifica o permite la identificación de una persona física queda englobada dentro de la definición de dato personal que recoge los artículos 3.a) de la Ley Orgánica de Protección de Datos que define como tal “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables” y del articulo 5.1 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD (aprobada por Real Decreto 1720/2007, de 21 de Diciembre) que amplia esta definición de dato de carácter personal a “cualquier información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo concerniente a personas físicas identificadas o identificables.”
Y así, la imagen en cuanto a dato de carácter personal es objeto de la protección establecida en los artículos 1 y 2 de la LOPD , en los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de Mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y en el articulo 18.1 de la CE, constituyendo como tal un derecho fundamental de los ciudadanos, un derecho a controlar sus datos personales, disponer de ellos y decidir sobre los mismos.
Quién puede disponer de la imagen del menor
La Ley Orgánica 1/1982 de 5 de Mayo, sobre Protección Civil del Derecho al Honor y la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen establece claramente la obligación que tienen los padres, madres y tutores de velar por la “intimidad e imagen” del menor. Y la LOPD impone la prohibición de recabar datos de los menores de 14 años sin el consentimiento de sus padres o tutores.
Por tanto, como regla general y salvo supuestos especiales en que el consentimiento debe ser completado por padres o tutores, es a partir de los 14 años de edad, cuando los menores pueden disponer de su propia imagen y “nadie” puede disponer de la imagen de un menor de 14 años sin obtener previamente el consentimiento de sus padres o tutores legales.
Dicho consentimiento ha de ser, tal y como establece el articulo 3 h) de la LOPD “Toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, especifica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Aunque la Ley no lo exija, lo más acertado es que dicho consentimiento sea recogido por escrito, ya que dicha circunstancia constituye una prueba en caso de conflicto.
En este orden de cosas, la publicación de la imagen de un menor en una red social, web, blog, etc, supone una cesión, comunicación o tratamiento de datos de carácter personal que viene expresamente recogida en el Articulo 3 c) i) de la LOPD, que define el tratamiento de datos como todas aquellas “Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias” y la cesión o comunicación de datos como “Toda revelación de datos realizada a una persona distinta del interesado”. Y en ese sentido el Articulo 13 del Reglamento de desarrollo de la LOPD recoge que: “Podrá procederse al tratamiento de los datos de los mayores de 14 años con su consentimiento, salvo en los casos en los que la Ley exija para su prestación la asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela. En el caso de los menores de catorce años se requerirá el consentimiento de los padres o tutores”.
Consecuentemente, ninguna entidad, ni ninguna red social podrá tampoco tratar datos de menores de 14 años sin el consentimiento de sus padres, ya que dicha circunstancia constituiría una ilegalidad y de ahí que esa sea la edad mínima exigida en España (no así en otros países) para registrarse en una red social.
Una problemática distinta y que se está suscitando en relación con este tema, es la de determinar en caso de divorcio, si los padres pueden disponer libre e indistintamente de la imagen de su hijo, subiendo fotos de estos a sus redes sociales. Dicha cuestión es abordada de modo directo y resuelta en una reciente Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 4 de junio de 2015, nº 208/2015, rec. 223/2015, en el que una madre divorciada, que tiene atribuida la guarda y custodia de su hijo, recurre a la Audiencia interesando, con el fin de proteger la intimidad del menor, se prohíba al padre publicar fotos de éste en redes sociales sin mediar su previo consentimiento. Dicho recurso es acogido por la Audiencia en el sentido de establecer la obligación previa del padre de recabar el consentimiento de la madre para publicar fotos de su hijo en redes sociales, y en caso de oponerse ésta, acudir a la vía judicial para lograr una autorización, del modo previsto en el articulo 156 del Código Civil.
En igual sentido tampoco los colegios, asociaciones deportivas, clubes, etc., pueden disponer de la imagen de un menor sin haber mediado la autorización o consentimiento previo de los padres/tutores o representantes legales de éste. E igual sucede con vecinos, amigos o familiares del menor.
Consecuencias de publicar imágenes del menor sin contar con el previo consentimiento de padres o tutores legales:
La publicación de imágenes de un menor sin contar con el preceptivo consentimiento constituye una vulneración o infracción de la LOPD, ante el cual los padres o tutores pueden actuar ejerciendo el derecho a la cancelación, exigiendo al infractor la retirada o supresión de dichas imágenes.
Y así el artículo 31.2 del Reglamento establece que “El ejercicio del derecho de cancelación dará lugar a que se supriman los datos que resulten ser inadecuados o excesivos, sin perjuicio del deber de bloqueo conforme a este reglamento”.
El articulo 16 de la LOPD impone al responsable del tratamiento la obligación de atender a dicha solicitud de cancelación en un plazo de 10 días.
Ante la falta de atención de dicha solicitud, o ante la denegación de la misma, el interesado podrá dirigirse a la Agencia de Protección de Datos denunciando dicha circunstancia, tal y como dispone el artículo 18.2 de la LOPD: “El interesado al que se deniegue, total o parcialmente, el ejercicio de los derechos de oposición, acceso, rectificación o cancelación, podrá ponerlo en conocimiento de la Agencia de Protección de Datos o, en su caso, del Organismo competente de cada Comunidad autónoma, que deberá asegurarse de la procedencia o improcedencia de la denegación”.
Y todo ello, sin perjuicio de instar de la Agencia de Protección de Datos, que en ejercicio de su potestad sancionadora, imponga las sanciones correspondientes.
Por tanto y a modo de conclusión final, en esta era tecnológica en la que la información fluye y se difunde con gran rapidez, es fundamental que todos empecemos a tomar conciencia sobre la importancia y valor que tiene esa información, esos datos o imágenes que podemos obtener a diario sobre otras personas, teniendo muy claro que dicha información en modo alguno nos pertenece y que por tanto debemos ser prudentes y cautelosos en cuanto su manejo, cautelas que deben extremarse cuando la información en cuestión venga referida a un menor, cuya imagen nunca deberá ser utilizada por otros sin la debida autorización de sus padres o tutores, que es a quienes incumbe la expresa obligación de protegerla y salvaguardarla.
