El nuevo art. 155.5 de la Ley Concursal, ¿otro fracaso?

1. Preliminar

El presente artículo fijará el punto de mira en el nuevo apartado 5 del artículo 155 de la Ley Concursal (en adelante, L.Co.) introducido tras la reforma de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal. Dicho apartado otorga el derecho al acreedor privilegiado especial a hacer “suyo el montante” de la realización de los bienes afectos a dicho privilegio, con el límite de la deuda originaria.

La importancia de este artículo es palmaria, pues se encuentra ubicado en la Sección 4ª cuya rúbrica es “Del pago a los acreedores” dentro del Capítulo II del Título IV que se titula “De la fase de liquidación”.  Pues bien, se sabe que de todas las fases sucesivas registradas e iniciadas en 2015 solo el 7,48% representan a la fase de convenio, correspondiendo el 92,52% restante a la fase de liquidación, de los que el 80,37% entran directamente en fase de liquidación.

Con estos datos, es inevitable pensar que, prima facie, casi con total seguridad habrá que aplicar este apartado si los acreedores pretenden satisfacer sus créditos privilegiados especial, lo que advertimos no será una cuestión pacífica.

Por tanto, las preguntas a las que modestamente intentaremos dar respuesta serán, entre otras: ¿Qué pasa si existe un tercero dispuesto a comprar los bienes que se van a realizar en la fase de liquidación por un valor superior al del privilegio especial? ¿Puede hacer “suya” la diferencia el acreedor? ¿Qué significa la expresión “hará suya”? ¿Qué se entiende por deuda originaria? ¿Cuándo opera este nuevo artículo 155.5?

2.  El art. 155.5 L.CO. Introducción

Pues bien, la introducción de este apartado cinco en la Ley 9/2015, objeto de nuestro estudio, surge como consecuencia de la reforma del 5 de septiembre de 2014, Real Decreto-Ley 11/2014.

La Ley 9/2015  introduce, en cuanto  al convenio concursal, previsiones análogas a las de la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal (en redacción dada por la Ley 17/2014) relativas a la valoración de las garantías sobre las que recae el privilegio especial.

Son los artículos 90 y 94 de la Ley Concursal los que en esta reforma protagonizan  modificaciones relativas a la valoración de las garantías sobre las que recae el privilegio especial, estableciendo que para conocer el verdadero valor de la garantía es necesario conocer el valor razonable del bien  sobre el que recae el importe de los  créditos pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien,  pues bien estas modificaciones implican una reducción del 10 por cierto en el valor razonable del bien sobre el que recae la garantía.

Pero, ¿qué ocurre en los supuestos en los que el acreedor privilegiado obtiene un montante sobrante resultando de la realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial?

La respuesta a esta pregunta la encontramos en la reforma de la Ley 9/2015, en la que el legislador complementa y añade una apartado más al artículo 155 de la Ley Concursal, que dispone:

“En los supuestos de realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial previstos en este artículo, el acreedor privilegiado hará suyo el montante resultante de la realización en cantidad que no exceda de la deuda originaria, correspondiendo el resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso.”

Además, la Justificación de la Enmienda 180 del Congreso de los Diputados del 12 de marzo de 2015, se ocupa de aclarar dicho precepto para así esclarecer las posibles interpretaciones a las que pueda llevar.

“En caso de ejecución de garantías durante la tramitación del procedimiento concursal, el acreedor podrá hacer suyo el importante máximo garantizado de su crédito. Se propone así aclarar las dudas surgidas sobre la posibilidad o no del acreedor de apoderarse de la totalidad del importe obtenido en la ejecución del bien o solo del valor de la garantía”

Sin embargo, lo único que no cesan son las dudas por parte de los acreedores privilegiados sobre en qué tipo de supuestos pueden hacerse con el montante sobrante en caso de ejecutar sus bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial.

Existen interpretaciones que se decantan por establecer este derecho únicamente en los supuestos en los que la realización de estos bienes y derechos se llevan a cabo mediante ejecución separada, otras interpretaciones se basan en que este artículo es predicable tanto en supuestos de ejecución separada como en los supuestos de realización en el propio seno del concurso.

3. Desarrollo de contenidos

La duda, como ya hemos adelantado anteriormente, surge en aquellos casos en los que se realizan bienes afectos al crédito privilegiado especial y dicho importe supera al del privilegio, pero es inferior a la deuda total garantizada. Bien podría pensarse que la solución más intuitiva sería interpretar literalmente el apartado y que el acreedor cobre el montante resultante de la realización, siempre sin excederse de la deuda originaria. Desafortunadamente, la cuestión no está tan clara.

Existe una confrontación de posturas expuestas en el Encuentro entre Magistrados de lo Mercantil y Magistrados del Tribunal Supremo celebrado en la sede del Consejo General del Poder Judicial los días 23 a 25 de mayo de 2016 que podemos resumir en dos vertientes: 

1. La primera vertiente entiende que cuando el artículo se refiere a hacer “suyo el montante” está pensando en los únicos supuestos de ejecución separada al margen de la colectiva que entraña el concurso. Se entiende que se está refiriendo a cuando se reanuda una ejecución hipotecaria en el Juzgado de lo Mercantil iniciada con anterioridad a la declaración del concurso.

Se apoya esta parte de la doctrina para defender su postura en la conexión del artículo 155.5 con los arts. 155.4 y 90.3, añadiendo que en la Exposición de Motivos (tal como hemos explicado en la introducción) de la Ley 9/2015 al explicar el leit motiv de la reforma, vincula el propio art. 155.5 al art. 140.4 y respecto a éste último dice: “Hay que insistir en el hecho de que todas las medidas introducidas en esta Ley y en la Ley 17/2014, respecto al valor de las garantías tienen su efectividad en relación con el procedimiento concursal pero no implican alteración de las garantías registradas ni de las reglas establecidas para su ejecución fuera del concurso”

También se amparan en el Auto del Juzgado de lo Mercantil 3 de Barcelona de 3 de noviembre de  2015, el cual transcribimos la parte que nos incumbe: “4. (…) El artículo 155.5 indica expresamente que el acreedor ´hará suyo el montante sobrante´, ese hacer suyo permite considerar que se platea en los supuestos en los que conforme el artículo 56 de la Ley Concursal se haya procedido a una ejecución separada, ajena al procedimiento concursal en el que el pago se realiza ante el juzgado que no conoce del concurso o ante el notario, en ese caso sí tiene sentido ese ´hacer suyo´ entendido en término posesorios (…). Mayores dudas se plantean en los supuestos de venta o realización en el seno del concurso en el que el total del precio entra en la masa y es el administrador concursal el que procede a la distribución (…)”

Sería lógico que esta parte de la doctrina sostuviese el razonamiento que por “deuda originaria” hay que entender deuda privilegiada, puesto que la rúbrica del artículo es “Pago de créditos con privilegio especial”, ergo, no se refiere al pago de todos los créditos. Ello se conecta con la interpretación sistemática del precepto con el carácter universal del proceso de insolvencia y la prelación concursal de pagos, pues si se le permitiere al acreedor privilegiado hacerse con todo el montante hasta la responsabilidad máxima hipotecaria sería colocar en un escalafón superior los créditos ordinarios o subordinados (v. gr., intereses ordinarios de un préstamo hipotecario) a los créditos de los trabajadores, Seguridad Social o al crédito masa que se hubiese devengado y estuviese pendiente de cobro.

2. La otra parte de la doctrina considera que una interpretación literal y sistemática de dicho artículo no lleva en ningún caso a concluir que el mismo sea únicamente aplicable para los solos supuestos de realización de los bienes mediante ejecución separada. Ello porque de la literalidad de la norma no se deduce lo que defiende la primera vertiente, y porque el artículo se encuentra ubicado sistemáticamente en sede de fase de liquidación, sin distinguir entre ejecución separada o realización en el propio seno del concurso.

Respecto a la conexión que hacen del art. 155.5 y 140.4 esta vertiente se posiciona defendiendo que el 140.4 es solo un supuesto particular de 155.5, que en ningún caso limita la extensión de la aplicación de este último artículo, y ello por cuanto que si la norma se hubiese querido referir solo a los supuestos de ejecución separada, así lo hubiese hecho saber en su redacción.

Destaca la Sentencia de 13 de Octubre de 2015 del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid en esta vertiente, que expone: “De la Exposición de Motivos parcialmente transcrita así la ubicación sistemática de los preceptos citados, puede llegarse a la conclusión de que las reglas para la calificación crediticia privilegiada especial, la determinación de su alcance e importes, debe limitarse en su aplicación a la conformación de la masa pasiva concursal en los informes provisional y definitivo, fijando la norma el cómputo intra-concursal de tales créditos a los fines de una ordenada conformación del pasivo a efectos de una previsible junta de acreedores y del cómputo de votos; máxime cuando el Legislador de 2015 ha negado a tales calificaciones crediticias y cuantías surgidas de dichas reglas aritméticas de todo efecto sustantivo u obligacional, al mantener la eficacia real de la garantía de realización de valor más allá del ´valor de la garantía´ del artículo 94.5 L.Co., señalando en tal sentido el art. 155.5 L.Co., que “…[En] los supuestos de realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial previstos en este artículo, el acreedor privilegiado hará suyo el montante resultante de la realización en cantidad que no exceda de la deuda originaria, correspondiendo el resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso…”.

También forma parte de esta corriente la Prof. C. Dra. Dº Mercantil. Acr. TU. Universitat de les Illes Balears, Petra Mª Thomàs Puig que dice al respecto: “Tras la Ley 9/2015 queda claro que si de la realización del bien se obtiene un importe superior al valor razonable de la garantía (según queda fijado en el informe de la Administración Concursal), el acreedor privilegiado tendrá derecho a percibir el exceso hasta el límite de la deuda originaria tanto, puede entenderse, en ejecuciones singulares, como en subasta concursal”

En el mismo sentido se pronuncia, Ricardo Cabanas Trejo, Doctor en Derecho y Notario: “Dispone esta norma que en los casos de realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial (entiendo, en el concurso o en ejecución separada), el acreedor privilegiado hará suyo el montante de la realización en cantidad que no exceda de la deuda originaria (no el valor de la garantía, aunque opere el límite habitual de la cifra máxima de responsabilidad), correspondiendo el resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso (igual que en el citado art. 140.4.II LC)”

En resumen, esta vertiente aboga por que el nuevo apartado 5 del artículo 155 es aplicable tanto a los supuestos de ejecución separada como en la realización de los bienes afectos al privilegio dentro del concurso, y por ello no es lo mismo deuda garantizada que crédito privilegiado, entendiendo por deuda originaria deuda garantizada, por contraposición a crédito privilegiado.

3. Conclusión

Como hemos podido comprobar durante la lectura de este artículo, el nuevo art. 155.5 L.Co., no ha dejado indiferente a nadie, bien por reprochar su redacción, bien por posicionarse de un lado o de otro en cuanto a su interpretación, o bien por ambas cosas.

Nosotros, al margen de revelar la frustración (constante) del legislador concursal, en este caso con el apartado 5 del art. 155, hemos expuesto las dos posturas “antagónicas” más influentes al respecto: una que defiende que el art. 155.5 L.Co., es aplicable únicamente para los casos de ejecución separada; y otra que respalda que dicho artículo es acomodable tanto para los supuestos de ejecución separada como para los de realización colectiva en el concurso.

Y claro, una norma cuya supuesta finalidad es aclararlo todo (tal como se especifica en la Justificación de la Enmienda 180 del Grupo Parlamentario Popular) resulta que su defectuosa redacción deja a la interpretación de los tribunales el destino de este supuesto exceso .

Juzguen ustedes mismos.

NOTAS:

1. Datos extraídos del Anuario Concursal 2015 del Colegio de Registradores de la Propiedad, Bienes Muebles y Mercantiles de España.

2.  Boletín núm. 31 del Colegio de Registradores de España.

3. Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, Nº 24, Sección Comunicaciones, Primer semestre de 2016, Editorial LA LEY.

4. Diario La Ley, Nº 8562, Sección Tribuna, 16 de Junio de 2015, Ref. D-240, Editorial LA LEY.