El Guadalquivir, Andalucía y el Tribunal Constitucional

I. Planteamiento

Me parece oportuno ajustar el tiempo razonable del que dispongo a este esquema que también reproduzco en pantalla.

Antes de iniciar el desarrollo de los apartados anunciados, no está demás que destaque desde ya la transcendencia política, social, económica y jurídica de la STC de 16 de Marzo de 2011 sobre la que gira mi reflexión, porque:

a) Se trata de que el Tribunal Constitucional ha rectificado una Ley Orgánica que no sólo venía precedida del acuerdo del Parlamento andaluz con el apoyo de todos los grupos políticos, sino que después de conseguir un amplio consenso en el Congrego de los Diputados, fue refrendada por el pueblo andaluz.

b) Formalmente ha sido así, pero ¿lo ha sido también sociológicamente? Yo creo que no si analizamos fríamente los datos que reproduzco.

c) Por último, anunciar que mi análisis y mi posición es exclusivamente personal y circunscrita también exclusivamente al ámbito jurídico.

Habla un jurista, al que solo le avala para ocupar esta prestigiosísima tribuna una dedicación profesional al cultivo del Derecho de 47 años; como funcionario, profesor universitario y abogado en ejercicio. Además en el caso que me ocupa, de esos cuarenta y siete años, prácticamente todos, el Derecho Hidráulico ha protagonizado mi vida activa, desde vivencias imborrables en las casas de la Administración de los distintos embalses que salpican Andalucía, angustiado, junto a los Ingenieros encargados y demás funcionarios de las distintas presas, ante el peligro de grandes avenidas y consiguientes inundaciones, sin los sofisticados medios de hoy y sin estar tan “domesticado” nuestro río Guadalquivir, hasta las horas de estudio y reflexión previas también para defender un caso concreto, elaboración de un trabajo doctrinal, dar una clase, dictar una conferencia, etc. En fín, esa ha sido y es mi vida profesional.

Un jurista que piensa que el Derecho sin adjetivos es ante todo un producto social –ubi societas ibi ius. De ahí se deduce, la inevitabilidad del Derecho; la omnipresencia del Derecho.

De alguna forma se puede decir que “es tiempo de Abogados”. Y no sólo porque seamos muchos, que lo somos, y porque nuestro oficio tenga una reconocida significación en muchos casos, que también, como en otros no tanta; sino porque la realidad social de nuestro tiempo, está fuertemente señalada por la exigencia –no pocas veces frustrada- del imperio de la Ley, forma moderna de rotular y ordenar la permanente y universal aspiración de justicia del ser humano. A nadie puede extrañar que siendo como ya he dicho tiempo de abogados, resalte ese papel, porque puede que nos corresponda a los abogados colaborar a desentrañar el monumental lío, hablando en términos coloquiales, que la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de Marzo va a originar, o mejor aún, ya ha originado en el sector hídrico andaluz. “Lío” dicho sea de paso producido, no tanto por el fallo de la STC sino por la –en mi opinión- irresponsable política de hechos consumados en el sector hídrico andaluz por sus gestores.

Además no son pocos los compañeros de nuestro oficio que han participado y participan en la vida pública, queriendo contribuir a solucionar los asuntos del común, después de haber trabajado en el arreglo de los conflictos de cada quien, individualmente considerado. Pero hora es ya de plantearnos ¿Qué ha resuelto el Tribunal Constitucional? Para a continuación preguntarnos ¿Cómo hemos llegado a esto? Sin solución de continuidad, pasar a analizar las consecuencias que tendrá la STC en la gestión del agua en Andalucía, para terminar con una última pregunta, y su análisis, orientado a responderla, incluyendo cómo podemos salir de esto.

II. ¿Qué ha resuelto el Tribunal Constitucional?

Esta sentencia es la respuesta del Tribunal al recurso de inconstitucionalidad 5.120/2007, interpuesto por el Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura contra los arts. 43; 50.1.a); 50.2 y 51 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo de Reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía. Sin perjuicio que después profundice algo más, sí adelanto que el núcleo del recurso es el art. 51; los otros se recurren en tanto en cuanto pueden tener una incidencia en relación con el 51. Por tanto, al declararse la inconstitucionalidad del art. 51 prácticamente se estima el recurso, con todo lo que ello supone como luego veremos.

A la vista de la Sentencia cuyo fallo acabo de reproducir, un jurista como yo, que cree en el Derecho como el mejor instrumento para articular las diferencias entre los hombres y los pueblos, debe preguntarse ¿Es siempre lo legal equivalente a lo justo? Inevitablemente la respuesta es que no. Un andaluz de primera división, expresidente del Tribunal Constitucional, Magistrado, Catedrático y, sobre todo, MAESTRO con mayúsculas, al menos para mí, recientemente, con motivo de la Conmemoración del Bicentenario de la Constitución de 1812, decía: “si se hubiere aceptado que una Ley, además de cumplirse mientras esté vigente, no es susceptible de modificaciones, seguiríamos rodeados de esclavos y de criados carentes de derechos”.

Desde otra perspectiva, estamos asistiendo a catástrofes naturales terribles que ponen en cuestión verdades cuasi-eternas. Nos está pasando, a mí al menos, como al protagonista de UBIK, la mejor novela de PHILIP K. DICK, al cual la realidad se le va disolviendo bajo los pies, la ciudad desapareciendo bloque a bloque, amenazando con dejarle en suspenso al borde del vacío.

Es hora de abogados, de Juristas con mayúsculas, vuelvo a repetir, que contribuyan a acercar lo más posible la Ley a la Justicia.

¡Ah!, se me olvidaba, el agua no conoce afortunadamente ideologías, sino buena o mala gestión.

III. ¿Cómo hemos llegado a esto?

La expresión “esto” la represento y resumo en los cuadros y gráficos que figuran en a continuación, sin comentarios, para que cada cual se forme libremente su opinión.

Con la palabra “esto” he tratado de expresar una situación en el sector material hídrico, desde un punto de vista jurídico impensable no hace demasiado tiempo. Por supuesto, no era posible en la última década del siglo pasado, e inimaginable antes de la Ley de Aguas de 1985.

La nueva política hidráulica fue anunciada solemnemente en el año 2004. Efectivamente en el Pleno del Congreso de los Diputados del día 15 de Abril de 2004, en su discurso de investidura para la Presidencia del Gobierno, el candidato Sr. Rodriguez Zapatero manifestó:

“Quiero anunciar una nueva política del agua, una política que tomará en consideración tanto el valor económico como el valor social y el valor ambiental del agua, con el objetivo de garantizar su disponibilidad y su calidad optimizando su uso y restaurando los sistemas asociados. Para ello, el gobierno abordará una profunda reforma de las Confederaciones Hidrográficas y revisará el Plan Hidrológico Nacional vigente”.

Más adelante anunció el compromiso de derogar el trasvase del Ebro (Diario de sesiones del Congreso de los Diputados, VIII Legislatura Pleno. 15 de Abril de 2004, nº 2, págs. 22 y 25).

III.1. Un poco de historia.

Joaquin Costa y Manuel Lorenzo Pardo, simbolizan como nadie la política de obras hidráulicas y de gestión estatal del agua pública que se ha seguido en España durante todo el Siglo XX y hasta el año 2004.

Costa, que era liberal conservador, en la política hidráulica se mostró intervencionista.

El Ingeniero Manuel Lorenzo Pardo era como Costa, liberal conservador, pero al igual que él, en materia hidráulica se apuntó al intervencionismo estatal, aunque combinando éste con la necesidad de una autonomía funcional de las Confederaciones Hidrográficas y llamando a los usuarios de agua a participar en su gestión.

Fue el artífice y primer Presidente de la primera Confederación Hidrográfica española, la del Ebro en 1926. Su labor la explicó en su libro “La conquista del Ebro”.

Manuel Lorenzo Pardo, tomó del político republicado aragonés Manuel Marraco Ramon, la idea de gestionar los ríos por cuencas.

A partir del año 1926, los hitos más significativos de la política hidráulica española son:

a) La aparición de los trasvases intercuencas con el franquismo.

– Durante el segundo Plan de Desarrollo 1968-1971 se aprobó la ley 21/1971, de 19 de Junio sobre aprovechamiento conjunto de los ríos Tajo-Segura, Ley luego completada con las leyes 52/1980, de 16 de Octubre, y 13/1987 de 17 de Julio.

– Primer intento en el año 1973 de trasvasar aguas del Ebro a la zona metropolitana de Barcelona, de 1400 hectómetros cúbicos. Sebastian Martin-Retortillo, Jose Bermejo Vera, Luís Martin Rebollo y Lorenzo Martin Retortillo escribieron un libro colectivo titulado “Aspectos jurídicos del trasvase del Ebro” en el que expusieron objeciones concretas a ese intento de trasvase, pero sin cuestionar la idea de los trasvases intercuencas.

b) Los intentos de reforma debidos al Profesor Clavero Arevalo

Mi maestro el Profesor Clavero, aquí presente junto con el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, D. Rafael Couchoud Sebastia a la sazón subdirector general de obras hidráulicas, siendo Director General de Obras Hidráulicas el también Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, D. Virgilio Oñate, elaboró hasta tres Anteproyectos de Ley de Aguas, antecedentes inmediatos de la Ley 29/1985 de 2 de Agosto. Estos tres Anteproyectos del mes de Noviembre de 1973, según recuerda el profesor Clavero; del que destaco una circunstancia anecdótica si se quiere, pero para mí de enorme trascendencia; fue redactado en la casa administración del Pantano de Santillana.

Y digo que tiene enorme importancia, porque las cuestiones hidráulicas se ven de distinta manera oyendo el murmullo del agua como cae por el aliviadero de la Presa, que desde la frialdad burocrática de un despacho urbano. Lo sé por propia experiencia.

En los estudios citados se barajó la regulación en un solo texto de todas las aguas continentales y también las del litoral, incluyendo por lo tanto a las hoy llamadas aguas de transición y costeras, así como las minerales y termales. Esta fue la fórmula de la venerable Ley de Agosto de 1866, pero no prosperó. En el libro de Perez-Marin Abogados en imprenta, titulado “El Derecho de las aguas continentales (a propósito de la Ley de Aguas para Andalucía)” se analiza y se ofrecen las claves. Al libro me remito.

c) La Ley de Aguas de 1985.

Para Sebastian Martin Retortillo las leyes liberales de aguas de 1866 y 1879 no fueron unas leyes administrativas sino leyes institucionales, al recoger y garantizar unas situaciones de profundas raíces sociológicas, por eso quedaron en cierto modo perpetuadas.

De la Ley de 1985 se ha afirmado por Moreu Ballonga, todo lo contrario; y mantiene que ha sido una ley exclusivamente administrativa “con preterición o pésimo trato a todo lo atinente al Derecho Civil y al Derecho Hipotecario”. Ha sido una Ley poco institucional y descuidada en la decisiva regulación de los derechos subjetivos. Por último entiende que los entusiastas de la Ley de 1985, que presentaban la planificación hidrográfica casi como una panacea y una revolución en la gestión del agua, no han explicado nunca en serio, cómo la planificación iba a racionalizar la discrecionalidad administrativa, al nivel esencial de las vicisitudes, en la titularidad y el ejercicio de los diversos tipos de derechos subjetivos, sobre el agua pública o privada.

En definitiva, Moreu Ballonga concluye afirmando que “la ley de aguas de 1985 carece de todos y cada una de las meritadas virtudes características de las grandes leyes codificadoras decimonónicas españolas”.

d) La Ley del Plan Hidrológico Nacional y su parcial derogación en el Decreto-ley 2/2004.

La Ley 10/2001, de 5 de Julio que aprobó el Plan Hidrológico Nacional proyectaba extraer del bajo Ebro, con diversos condicionantes y limitaciones un total de 1050 hectómetros cúbicos anuales. El artículo 13 de la Ley cuantificaba los diversos trasvases a realizar a 190 hectómetros cúbicos anuales para las cuencas internas de Cataluña; 315 hectómetros cúbicos anuales a la cuenca del Júcar, 450 hectómetros cúbicos anuales a la cuenca del Segura y 95 hectómetros cúbicos anuales a la cuenca del Plan Hidrológico del Sur, fundamentalmente Almería.

La derogación del artículo 13 del Plan Hidrológico Nacional supuso para Andalucía dejar de contar en su Balance hídrico de unos recursos hídricos anuales de 95 hectómetros cúbicos procedentes del exterior de su territorio, del trasvase del Ebro.

El trasvase del Ebro aprobado en la Ley 10/2001 era de cuantía sustancialmente inferior al previsto en el proyecto para Plan Hidrológico Nacional por el Ministro Borrell (a modo de recordatorio, siendo Presidente del Gobierno español D. Felipe Gonzalez, se elaboró por su Ministro Sr. Borrell un Anteproyecto de Ley de Plan Hidrológico Nacional en el que se contemplaban trasvases intercuencas en el conjunto de España, con una cuantía máxima de 4.245 hectómetros cúbicos anuales, de los que un máximo de 2055 hectómetros cúbicos anuales habrían de salir de la cuenca del Ebro hacia las cuencas del Júcar, Segura y Pirineo Oriental).

Transcurridos ya bastantes meses de la legislatura 2000-2004, el PSOE cambió totalmente su postura ante el trasvase del Ebro y adoptó una radicalmente antitrasvasista. La victoria del PSOE en las elecciones generales de Marzo de 2004 permitieron al gobierno derogar el art. 13 de la Ley 10/2001, primero por el Real Decreto-Ley 2/2004, de 18 de Junio y posteriormente mediante la ley 11/2005 de 22 de Junio de reforma parcial de la Ley del Plan Hidrológico Nacional.

e) El Anteproyecto de Reforma del TRLA: La modificación sustancial de la configuración de las Confederaciones Hidrográficas.

Hago mías las observaciones críticas del profesor Fanlo Loras, a la reforma “nom nata”, de marzo de 1997, del Anteproyecto de reforma del TRLA, en lo que se refiere a la modificación sustancial pretendida de las Confederaciones Hidrográficas.

La necesidad de poner a punto y revitalizar la organización y régimen jurídico de las Confederaciones Hidrográficas no parece cuestionarla nadie, claro está, a condición de reforzar el modelo y hacerlo más eficaz si cabe, piensa el que os habla, no de descafeinarlas.

Sigo considerando equivocado el planteamiento de fragmentar la gestión de las cuencas que califiqué de innecesario, inoportuno y posiblemente inconstitucional en la revista “La Toga” de mi Colegio de Abogados de Sevilla, nº 175, Agosto-Octubre de 2009.

Hoy el Tribunal Constitucional en su sentencia de 16 de Marzo de 2011, como trataré después, ha sancionado esa tesis.

f) El frustrado trasvase del Ebro a Barcelona del Decreto-Ley 3/2008 ¿Comienzo de una rectificación?

Junto a los tres intentos de importantes trasvases del Ebro –1973, 1993-1994 y 2001-2004- ha habido un cuarto intento, de importancia considerable en 2008. Así es, en los primeros meses de 2008 y tras una dura sequía de cuatro años, la generalitat y el gobierno español tomaron conciencia de que el sistema Ter-LLobregat tenía los embalses prácticamente vacíos, hasta el punto de que se podía producir en pocos meses un desabastecimiento de agua masivo para con toda la provincia de Barcelona. Así las cosas, el Gobierno dictó el Real Decreto Ley 3/2008, de 21 de Abril convalidado en el Congreso el 29 de Abril, que autorizó un trasvase intercuencas provisional (desde Tarragona, cuenca del Ebro a Barcelona, cuencas internas de Cataluña).

Ese trasvase, impuesto por norma de rango de Ley, el Decreto-Ley 3/2008, aunque no llega a materializarse, es muy indicativo porque puede suponer una quiebra al principio antitrasvases, con el que se inaugura la VIII legislatura en el año 2004. Los campeones de la lucha antitrasvases en el año 2004 dominante, y de la protección ambiental de máximos, las circunstancias le obligaron a tener que reconocer de golpe, la utilidad de los embalses, de los trasvases y la necesidad a veces de relativizar las aspiraciones de la plena u óptima protección ambiental.

III.2. La doctrina del Tribunal Constitucional con ocasión de los estatutos valenciano y catalán.

Las Sentencias del TC 247/2007 de 12 de Diciembre que enjuició el Estatuto de Valencia y la 31/2010 de 28 de Junio que resolvió la constitucionalidad o no del Estatuto catalán, son el pórtico o anticipo de la STC de 16 de Marzo de 2011 sobre el Estatuto de Andalucía, a la que más tarde le prestaré especial atención, y de la de 17 de Marzo de 2011 sobre el Estatuto de Castilla y León. Estas cuatro sentencias contienen el crisol de la doctrina del Tribunal Constitucional en el sector hidráulico, tanto desde el punto de vista sustantivo o material de hasta donde pueden llegar los Estatutos de autonomía al desarrollar sus títulos competenciales, como desde el punto de vista formal. Ahora voy a resumir las declaraciones de las SS 247/2007, 31/2010 y 17 de marzo de 2011, antes de analizar la de 16 de Marzo de 2011.

III.2.1. La Sentencia 247/2007 de 12 de Diciembre

Resolvió el recurso de inconstitucionalidad 7.288-2006 interpuesto por la Comunidad autónoma de Aragón contra el art. 20 de la Ley Orgánica 1/2006 de 10 de Abril de reforma del Estatuto valenciano.

Hay que subrayar que lo que se ventiló en este recurso es el posible derecho de los valencianos al agua: en concreto “se garantiza el derecho de los valencianos y valencianas a disponer del abastecimiento suficiente de agua de calidad”.

Como puede observarse, el objeto del recurso nada tiene que ver con el contenido del art. 51 del Estatuto de Andalucía. No obstante ello, sí le permitía al Tribunal Constitucional, en lo que se refiere a la materia de fuentes del Derecho y a la situación que en el Sistema ocupan los Estatutos, hacer importantes declaraciones.

Al ser un tema eminentemente jurídico además de alto voltaje, remitimos a los interesados al Fundamento jurídico cinco de esta sentencia.

III.2.2. STC 31/2010 de 28 de Junio.

El Pleno del TC conoció el Recurso de Inconstitucionalidad número 8045/2006 interpuesto por 99 diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso en relación a diversos preceptos, entre ellos el 117, de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de Reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, dictando la Sentencia 31/2010, de 28 de junio, que fue publicada en el Boletín Oficial del Estado de 16 de julio de 2010.

Este recurso, conoció entre otros muchos la impugnación del art. 117 del Estatuto de Cataluña, que sí regula cuestiones similares a las tratadas por el art. 51 del Andaluz, con la radical diferencia que no extiende su regulación a las cuencas intercomunitarias.

En el terreno de fuentes del Derecho ratifica la doctrina de la STC 247/2007, haciéndolo en su fundamento jurídico cuarto.

En cuanto a las relaciones entre las normas estatutarias y la delimitación de las competencias del Estado establecidas en el art. 149.1 CE se analizan en profundidad en el Fundamento jurídico 5 de la STC 31/2010 al que me remito.

Finalmente, la llamada “sentencia oculta” viene a consagrar estos principios que resumo:

Función rigurosamente jurídica del Tribunal Constitucional

La técnica de la sentencia interpretativa y sus límites

Los Estatutos de Autonomía no pueden deconstruir las competencias del Estado consagradas en la CE

Para los más interesados, la clave de esta sentencia por lo que se refiere al art. 117 del Estatuto catalán, está en los Fundamentos jurídicos 59 y 64 a los que me remito.

III.2.2 Sentencia de 17 de marzo de 2011

El recurso de inconstitucionalidad nº 1710/2008 fue interpuesto por el Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura contra el art. 75.1 del Estatuto de Autonomía de Castilla y León aprobado por Ley Orgánica 14/2007 de 30 de Noviembre; y fue resuelto por sentencia de 17 de Marzo de 2011.

Este recurso que impugnó el art. 75.1 del Estatuto Castellano leonés, es sustancialmente idéntico al del Estatuto andaluz. En efecto, la misma Comunidad Autónoma recurrente, los mismos motivos o fundamentos, incluso de carácter metajurídico como la propia sentencia recoge en el Antecedente nº 9 que parcialmente reproduzco:

“La redacción del art. 75.1 del Estatuto de Autonomía de Castilla y León se apoya en la realidad geográfica de Castilla y León, que está profundamente vinculada al discurrir de las aguas del Duero por esta Comunidad Autónoma y que constituye hecho diferencial de Castilla y León”.

Decimos que es sustancialmente el mismo contenido del recurso, no obstante diferenciarse en la redacción, al no ser tan ambiciosa como la del Estatuto andaluz puesto que prescinde de la acepción exclusiva. No está de más a mi modo de ver, lo que dice el art. 75.1 impugnado para contrastarlo con el art. 51 del Estatuto andaluz.

El tenor literal del art. 75.1 impugnado es el que sigue:

“Dada la relevancia que la Cuenca del Duero tiene como elemento configurador del territorio de Castilla y León, la Comunidad Autónoma asumirá competencias de desarrollo legislativo y de ejecución en materia de recursos y aprovechamientos hidráulicos de las aguas de la cuenca del Duero que tengan su nacimiento en Castilla y León y deriven a Portugal sin atravesar ninguna otra Comunidad Autónoma”.

El fundamento último, la raíz de la sentencia diría mejor, está en el fundamento jurídico cinco al declarar:

“Al atribuir a la Comunidad Autónoma de Castilla y León competencias legislativas sobre aguas de la cuenca del Duero, siendo como es ésta una cuenca hidrográfica intercomunitaria, el art. 75.1 EACL se separa de la previsión establecida en el art. 149.1.22ª CE y del criterio que utiliza la Ley de Aguas (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de Julio, reformado por la Ley 62/2003, de 30 de Diciembre) para la concreción de la delimitación territorial de las competencias del Estado que figura en el citado precepto constitucional (“aguas (que) discurran por más de una Comunidad Autónoma”). Y lo hace el precepto estatutario con un criterio (“aguas de la cuenca del Duero que tengan su nacimiento en Castilla y León y deriven a Portugal sin atravesar ninguna otra Comunidad Autónoma”) que conduce a un entendimiento que acoge un modelo de gestión fragmentada de las aguas pertenecientes a una misma cuenca hidrográfica intercomunitaria, conforme al cual una parte de las aguas de la cuenca del Duero sería de competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma de Castilla y León y otra parte de las aguas de esa misma cuenca intercomunitaria sería de competencia exclusiva del Estado”.

El resto de la fundamentación jurídica, es la expuesta también en la recogida STC de 16 de Marzo de 2011 a la que continuamente se remite. Como esta sentencia será objeto de mi atención especial, a continuación termino aquí mi referencia a la del Estatuto Castellano Leonés.

III.3. La doctrina del Tribunal Constitucional en la sentencia de 16 de Marzo de 2011.

De los antecedentes parlamentarios del Estatuto de Autonomía para Andalucía, merece la pena recordar literalmente la explicación del voto sobre el artículo 48 antecedente del actual artículo 51 que establecía sobre la Cuenca Hidrográfica del Guadalquivir lo siguiente:

“La Comunidad Autónoma de Andalucía ostenta competencias exclusivas sobre la cuenca Hidrográfica del Guadalquivir, sin perjuicio de la planificación general del ciclo hidrológico, de las normas básicas sobre protección del medio ambiente, y de las obras hidráulicas de interés general”.

La explicación del voto de la Diputada Sra. Caballero Cubillo que ofreció en la Cámara fue la siguiente:

“Quiero destacar también el techo competencial y la defensa constitucional y estructura del Guadalquivir, como un río y como una cuenca andaluza que se establece en el art. 48, y que, con tanta solvencia, además, el Consejo Consultivo de Andalucía, ha indicado su plena constitucionalidad. No comprendemos en absoluto que, después de esta lección casi jurídica del Consejo Consultivo de Andalucía, haya partidos políticos como el Partido Popular, que se sigan negando a la constitucionalidad plena de la asunción competencial del Guadalquivir, siempre que se haga –como dice el Consejo Consultivo- con respeto a las competencias de ordenación general hidráulica que pertenecen al Estado. Por tanto, señalar que es un logro, y que en ese sentido no solamente vamos a tener las competencias del Estatuto catalán, sino las competencias del Estatuto catalán más el Guadalquivir”.

En relación a esta declaración el Gobierno Extremeño ofreció como contraargumentación el reflejado en el siguiente cuadro:

En el antecedente nº 2 se recoge la siguiente invocación adjudicada por el Gobierno Extremeño al Consejo Consultivo de Andalucía –Dictamen nº 72/2006-:

“El órgano consultivo apuesta decididamente, no ya por la asunción de unas facultades ejecutivas de titularidad estatal, sino por la asunción de competencias exclusivas sobre la cuenca hidrográfica del Guadalquivir, basándose para ello en razones de orden histórico, económico, geográfico y simbólico que conducían a una descalificación del art. 149.1.22ª CE en tanto que determinante de un sistema de distribución competencial “irracional” que, además de no salvaguardar ningún interés del Estado, impediría la adecuada ordenación de las competencias de Andalucía”.

No deja de ser significativo, que tan insólito razonamiento lo incorpore el Tribunal como antecedente en la Sentencia.

En el antecedente nº 8 se hace constar que “para la Cámara Parlamentaria de Andalucía, el Guadalquivir es un río andaluz, referente territorial, económico, cultural, político y humano de esa Comunidad autónoma”.

En esos fundamentos metajurídicos, pasionales y culturales, se asientan las posiciones tanto del Parlamento de Andalucía, como del Gobierno andaluz. La respuesta del Tribunal Constitucional es contundente al reafirmar:

a) Legitimación del Tribunal para decidir sobre recursos de leyes orgánicas refrendadas en referéndum.

b) Legitimación activa de la Junta de Extremadura para impugnar el Estatuto de Autonomía de Andalucía.

c) Vicios de inconstitucionalidad del art. 51 tanto materiales como formales.

Para que sirva de guión a los más interesados, me voy a remitir a los fundamentos jurídicos de la Sentencia, donde se abordan y resuelven las cuestiones citadas.

Los problemas de legitimación se abordan y resuelven en los fundamentos jurídicos dos y tres a los que me remito, si bien considero altamente esclarecedora la doctrina declarada en el fundamento jurídico cuarto.

La inconstitucionalidad por razones materiales y formales del art. 51 del Estatuto andaluz se analiza y resuelve en el Fundamento jurídico cinco al que me remito.

Por último, son muy esclarecedoras las declaraciones del Fundamento jurídico seis del que citamos literalmente esta declaración, a manera de resumen:

“Nos llevan a concluir que aunque constitucionalmente viable en el marco del art. 149.1.22º se ha de declarar que no le es dado al legislador estatal concretar las competencias del Estatuto, en esta materia mediante una fragmentación de la gestión de las aguas intercomunitarias de cada curso fluvial y sus afluentes”.

En conclusión, la sentencia del TC declara inconstitucional el art. 51 del Estatuto de Andalucía, que decía, no lo olvidemos, lo siguiente:

“Artículo 51. Cuenca Hidrográfica del Guadalquivir.

La Comunidad Autónoma de Andalucía ostenta competencias exclusivas sobre las aguas de la Cuenca del Guadalquivir que transcurren por su territorio y no afectan a otra Comunidad Autónoma, sin perjuicio de la planificación general del ciclo hidrológico, de las normas básicas sobre protección del medio ambiente, de las obras públicas hidráulicas de interés general y de lo previsto en el art. 149.1.22ª de la Constitución”.

No merece la pena que me detenga en la respuesta de la sentencia a la impugnación de los arts. 43, 50.1 a) y 50.2, porque al ser declarado inconstitucional el 51, las dudas que suscitan los otros preceptos no tienen fundamento.

IV. ¿Qué consecuencias tiene la STC de 16 de marzo de 2011 para Andalucia?

A mi juicio supone, no solamente para Andalucía sino para toda España el punto de no retorno, y la obligada rectificación de la política hidráulica anunciada por el Presidente del Gobierno Sr. Rodriguez Zapatero, en su discurso de investidura como candidato al Congreso de los Diputados en el Pleno del 15 de Abril del año 2004.

De aquella nueva política, la verdad es que desde el punto de vista legislativo, salvo en Andalucía, que sí se ha aplicado casi en su totalidad, con lo que desandar lo andado será más complicado y doloroso, en el resto de comunidades la incidencia ha sido menor. Los Estatutos catalán, valenciano, castellano leonés y andaluz ya tienen unas declaraciones a respetar por todos los poderes públicos. Así lo imponen los arts. 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por lo que se refiere a los Jueces y Tribunales.

Evidentemente, no puede ser el marco de esta Conferencia el adecuado para llegar a las últimas consecuencias que esta sentencia inevitablemente tendrá en el ordenamiento hidráulico estatal y autonómico. Yo, centrándome ahora exclusivamente en el ámbito andaluz, entiendo que la Ley 9/2010 de 30 de Julio de aguas para Andalucía, tiene que sufrir importantes, por no decir sustanciales reformas, que la desfigurarán haciéndola irreconocible. También sufrirán una transformación sustancial la Agencia Andaluza del Agua y el Decreto de transferencias de la cuenca del Guadalquivir número 1666/2008 de 17 de Octubre.

En resumen, la inconstitucionalidad declarada del art. 51 afecta de lleno a toda la Cuenca del Guadalquivir; por este motivo, cualquier sanción, liquidación contrato, concesión, cualquier acto o resolución que dicte la Administración hidráulica andaluza, que afecte a esta cuenca, está amenazado de nulidad de pleno derecho.

Vayamos por partes: La ley de aguas para Andalucía declara en su Exposición de Motivos: “Toda la regulación contenida en la Ley, desde la normativa propia de la Administración Andaluza del Agua, planificación hidrológica y régimen de las obras hidráulicas a la regulación del ciclo integral del agua de uso urbano y políticas de abastecimiento y saneamiento, aguas subterráneas, comunidades de usuarios, régimen de prevención de inundaciones y sequías, régimen económico-financiero del agua y régimen de infracciones, se orienta en la misma dirección”, para a continuación justificar esa declaración en que “bajo la cobertura de la reciente asunción por parte de la Comunidad Autónoma de Andalucía de la gestión de la parte andaluza de la cuenca del Guadalquivir (…) y de conformidad con lo dispuesto en el art. 51 del Estatuto de Autonomía para Andalucía (…)”.

Pues bien, después de la sentencia del TC de 16 de Marzo de 2001 todas esas materias pueden estar contaminadas de inconstitucionalidad y subsiguiente nulidad de pleno derecho. Debo recordar que desde la perspectiva del principio de Autonomía Local, 113 municipios andaluces han planteado ante el Tribunal Constitucional conflicto de competencias, por lo que habrá que estar también a lo que sobre la materia declare el Alto Tribunal.

V. ¿Cómo podemos salir de esto?

Es bien sabido que el agua despierta pasiones. Pero es el momento de la grandeza, no de las miserias. Sobre ambos sentimientos tenemos amplias experiencias los abogados, siempre cercanos al conflicto y a la angustia de los ciudadanos cuando están en pleito entre ellos mismos o entre ellos y los poderosos.

Es la hora de la grandeza, volvemos a repetir, de la búsqueda de la concordia con el Derecho como instrumento, para intentar serenar las pasiones, y buscar el triunfo del bien común, del interés general entendido en la certera reflexión del maestro Garcia De Enterría cuando decía hace años –1996- denunciando los abusos de poder de las Administraciones Públicas, lo siguiente (cito literalmente):

“La Administración, lejos de servir los intereses del público, está sirviendo los intereses propios del órgano que actúa o los de su partido, o los de sus amigos más sutilmente aún a otros posibles intereses generales que no son, sin embargo, los apropiados para el ejercicio de la particular competencia habilitada por la Ley”.

Por ello no debe ser obstáculo, como no lo ha sido para el Tribunal Constitucional declarar inconstitucional el art. 51.

Recurriendo a los clásicos, el genio de QUEVEDO al criticar a ciertos políticos de su época, decía: “Que todos sus remedios son derribar una casa porque no se cayera un rincón”. Hay que buscar referentes supralegales que pongan límites al poder de legislar. Ya lo detectó COKE en el año 1610 cuando afirmó que “cuando una Ley del Parlamento es contraria al Derecho común y a la razón incompatible con ellas o de imposible aplicación, la Common Law ejercerá su control y la juzgará nula”.

Pitt en 1766 sin medias tintas sostuvo que “hay muchas cosas que un Parlamento no puede hacer”.

En definitiva, ¿Cómo podemos salir de esto? Desde la base de que nadie tiene derecho a elegir cuando y por qué la ley no ha de ser cumplida, o puede dejar de ser cumplida, corresponde al Gobierno Central y al Autonómico adoptar las medidas para que dentro de las pautas declaradas por la STC de 16 de Marzo de 2011, la gestión del agua en Andalucía y en España vuelva a los principios reiterados y su gestión sea, cualquiera que sea la Administración competente, respete la unidad de cuenca hidrográfica. Pueden ayudar también las declaraciones de las SS del Tribunal Supremo de 20 de Octubre de 2004 y 21 de Abril de 2010. Las dos fórmulas que se barajan son la prevista en el art. 150.2 de la Constitución y la Encomienda de gestión.

Vuelvo a insistir que no considero una Conferencia el medio adecuado para profundizar como el calado jurídico del tema requiere, pero sí debo recordar que el Tribunal Constitucional ha dejado meridianamente claro sin que se preste a distintas interpretaciones que:

“Aunque el criterio hidrográfico no sea el único constitucionalmente viable en el marco del art. 149.1.22º, sí ha de declararse que no le es dado al legislador estatal concretar las competencias del Estado en esta materia mediante una fragmentación de la gestión de las aguas intercomunitarias de cada curso fluvial y sus afluentes”.

Por último, no parece lógico que unos organismos tan contrastados, con una experiencia centenaria como las Confederaciones “encomienden la gestión” del agua, a las agencias de reciente creación.

Mi posición

Como resumen de mi pensamiento, entiendo que la Gobernanza del agua en España y, por tanto, en Andalucía no es posible con “fronteras interiores”. Y que el instrumento organizativo más eficaz para garantizar una buena gestión es la Confederación Hidrográfica. En el caso andaluz las clásicas y tradicionales Confederaciones Hidrográficas del Guadalquivir y del Sur.

Me parece una buena manera de poner punto final a esta larga y probablemente tediosa reflexión, con el conocido “Sermón a los Peces” de Jose Saramago, reflejándolo parcialmente.