El derecho a emigrar de la Declaración Universal

“Vivimos en un mundo muy desigual. Para muchos habitantes del mundo, abandonar su lugar de origen puede ser la mejor salida, y en ocasiones la única, de mejorar su vida. La migración puede ser muy eficiente para aumentar el ingreso, la educación y la participación de individuos y familias y mejorar las perspectivas futuras de sus hijos. Pero tiene un valor incluso mayor: la capacidad de decidir dónde vivir es un elemento clave de la libertad humana.”

(Informe sobre Desarrollo Humano 2009, publicado por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo)

“Hoy creen que nos engañan —y a veces lo consiguen— porque los gobiernos necesitan demostrar que controlan las fronteras ya que éstas juegan un importante papel psicológico para que los ciudadanos originarios de un país se sientan más seguros, o no tengan miedo a perder su identidad y soberanía”

(Esteban Beltrán, Director de Amnistía Internacional en el Estado español, en su libro Derechos Torcidos)

La Asamblea General de las Naciones Unidas recogió en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 10 de diciembre de 1948 en su artículo decimotercero que “toda persona tiene derecho a circular libremente y a establecer su residencia en el territorio de un Estado”. Por si lo anterior no fuera suficiente añade seguidamente: “2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y regresar a su país”. Pero, como sabemos, la realidad es bien distinta y de ningún modo este derecho se ha visto reconocido tal como aparece en este texto. Si bien pudo ser útil para aquellos que se establecían en el Estado de Israel (fundado el 14 de mayo de ese mismo año) no parece que muchas otras personas se hayan beneficiado de este reconocimiento. A lo largo del siglo XX y lo que llevamos del XXI se han sucedido los recortes a la libertad migratoria. Lo que hoy parece un requisito básico de todo Estado “desarrollado” (una ley de extranjería restrictiva) es una invención bastante reciente. De hecho, como indica el Informe de Desarrollo Humano 2009(1), “hasta la restrictiva ley de 1924 ni siquiera era necesario contar con una visa para quedarse permanentemente en Estados Unidos y en 1905 sólo se negó la entrada al país al 1% de millón de personas que emprendió el viaje transatlántico hacia Ellis Island”.

Tras la Declaración Universal, la siguiente norma que recoge este derecho en el Derecho Internacional es la Convención Internacional para la Eliminación de Toda Formas de Discriminación Racial de 1965, que recoge en su artículo 5(2) el derecho a emigrar tal y como viene recogido en la Declaración.

No es hasta 1966 cuando el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) introduce por primera vez el requisito de hallarse legalmente en el territorio de un Estado para que el derecho sea posible (art.12)(3). Como se verá en el resto de la normativa y jurisprudencia analizada, se empieza a perfilar desde este momento la paradoja de la existencia del derecho a emigrar como el derecho a abandonar un país, pero no incluyendo (y aquí está el quid de la cuestión) el derecho a establecer la residencia en cualquier otro lugar de su elección. Los poderes públicos introdujeron así el absurdo en la legislación migratoria. De forma parecida a lo que ocurre con otros derechos como el derecho al trabajo(4), se establece la posibilidad de disfrutar de un derecho siempre que exista la posibilidad de su realización(5), no pudiendo exigir ésta antes los tribunales competentes. Coincido, pues, con el profesor de Psicología Social de la Universidad de Murcia Ernesto Coy Ferrer quien en su artículo titulado Racismo, Psicología y Ley llega a la siguiente conclusión:

“El contenido de estos apartados (nota del Autor: se refiere al artículo 13 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos) se limita a reconocer el derecho del ciudadano frente al poder del Estado de procedencia, pero no impone límites al poder del Estado de destino. Con ello el derecho a la libre circulación transnacional quedará sin contenido en el caso de que el Estado al que pretenda dirigirse un emigrante se niegue a acogerlo en su territorio, pudiendo ejercer su derecho únicamente para salir del país de origen. Si uno puede salir de un sitio pero no entrar en otro, ¿se puede hablar de libertad de circulación?”

Imaginemos qué ocurriría si esta situación que se da con el derecho a emigrar ocurriera con con cualquier otro derecho humano; por ejemplo, con el derecho a la educación(6). En este caso una persona tendría el derecho a ser educada siempre que hubiese un colegio que la aceptase como alumna. Así, si la persona fuera rechazada por todos los colegios (por ejemplo, por motivos racistas), esta persona no podría exigir ser incluida en alguno de los centros arguyendo su derecho a la educación. De este modo vemos que si se aplicara el mismo criterio para el derecho a la educación que para el derecho a emigrar la consecuencia sería que miles de niños quedarían excluidos del disfrute de su derecho a la educación, con las graves consecuencias para el conjunto de la población que ello conllevaría.

Probemos ahora con otro derecho: El derecho a un recurso efectivo(7). Imaginemos que un ciudadano cualquiera es parte en un litigio por cualquier motivo. Llegado el momento se celebra el juicio y obtiene posteriormente una sentencia motivada. Tras obtener una resolución judicial (no firme) que no es conforme a sus intereses, el interesado interpone un recurso pero, eso sí, en nuestro hipotético caso el juez podría decidir admitir o no dicho recurso no en base a criterios estrictamente jurídicos sino dependiendo de si su admisión pudiese afectar al orden público o a la seguridad nacional, tal como se hace con la libertad de circulación.

Continuando con el repaso de la normativa internacional nos encontramos con que el Convenio sobre los trabajadores migrantes de 1975 vuelve a recoger el derecho a emigrar sin incluir el derecho de entrada en otro territorio :“considerando el derecho de toda persona a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país” y de forma general “todo Miembro para el cual se halle en vigor el presente Convenio se compromete a respetar los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migrantes”. Una novedad bastante progresista y que no recoge nuestra actual legislación de extranjería es la prohibición de retirar el permiso de residencia a aquellos trabajadores migrantes por encontrarse en situación de desempleo (art.8) y el derecho a la remuneración y a la Seguridad Social incluso en aquellos casos en los que el trabajador (o sus familiares) hayan entrado o permanezcan de manera irregular en el país.

En relación con el PIDCP(8), la Observación General nº 15 realizada en 1986 por el Comité de Derechos Humanos (coincidiendo con el auge de los movimientos migratorios hacia Europa y un año después de la primera Ley de Extranjería del Estado español) analiza la situación de los extranjeros en virtud del Pacto y señala que los extranjeros tienen el derecho a la libertad de circulación y a la libre elección de residencia aunque a la vez se reconoce que los Estados tienen el derecho de elegir quién entra en sus fronteras. Previendo los riesgos que este reconocimiento podría suponer para los migrantes que se encuentren en una situación de peligro inminente (los refugiados, principalmente) solicita de manera tímida a las naciones parte en el Pacto que admitan la entrada a aquellas personas cuyos derechos humanos fundamentales estén en juego o que esté siendo perseguida. Por último en el apartado octavo se recoge la posibilidad según lo establecido en el art. 12.3 del PIDCP restringir la libertad de movimiento en los términos clásicos: orden público, seguridad nacional, etc etc.

La Observación General 27 sobre Libertad de Movimiento (sexagésimo período de sesiones, 1999) también se refiere al PIDCP. Esta Observación analiza en profundidad la libertad de movimiento, sus ramificaciones y sus restricciones. En esta Observación se reseña la relación de la libertad de circulación con otros muchos derechos incluidos en el PIDCP. Reconoce de nuevo que todas las personas deberán tener la libertad de elegir su lugar de residencia y a salir de cualquier país y el derecho a entrar en el país del que se ostente la nacionalidad, incluido el propio, y se enumeran las restricciones que pueden establecerse a esta libertad de movimiento en circunstancias excepcionales. Una interesante medida que se recoge en este documento es el derecho de los inmigrantes que han sido expulsados por encontrarse en situación irregular de escoger el país de destino, si bien este derecho se queda en papel mojado inmediatamente pues se establece que esta decisión está sujeta a la ratificación por parte del Estado que expulsa al extranjero. Por último se recoge en esta Observación la necesidad de que las restricciones a la libertad de circulación sean recogidas por Ley (y que “las restricciones no deben comprometer la esencia del derecho (…) la relación entre derecho y restricción, entre norma y excepción, no se debe invertir”) o en caso contrario habría una violación de este derecho. Añade en el punto 13 que “las leyes que autorizan la aplicación de restricciones deben utilizar criterios precisos y no conferir una discrecionalidad sin trabas a los encargados de su ejecución” y que “las medidas restrictivas deben ajustarse al principio de proporcionalidad, deben ser adecuadas para desempeñar su función protectora,deben ser el instrumento menos perturbador de los que permitan conseguir el resultado deseado, y deben ser proporcionales al interés que debe protegerse” (punto 14 de la Observación General).

Otro importante documento para este análisis es la Declaración sobre los derechos humanos de los individuos que no son nacionales del país en que viven (1985)(9), que nada más empezar deja claro en su segundo artículo que “(…) Nada en esta Declaración podrá interpretarse como una legitimación de la entrada ilegal y la presencia en un Estado de cualquier extranjero, ni ninguna disposición debe interpretarse como una restricción al derecho de cualquier Estado a promulgar leyes y reglamentos relativos a la entrada de los extranjeros y los términos y condiciones de su estancia o para establecer diferencias entre nacionales y extranjeros. Sin embargo, dichas leyes y reglamentos no serán incompatibles con las obligaciones jurídicas internacionales de ese Estado, incluso en el ámbito de los derechos humanos.”(El subrayado es mío). Una vez más, la ambigüedad se da la mano con la contradicción. Si bien se establece que no se reconoce la libre entrada en un país (dejando, a mi juicio, sin contenido el art.13 de la Declaración Universal) se dice que las leyes que recorten los derechos recogidos en la Declaración deben ser compatibles con los Derechos Humanos. Tal y como si se tratase de una receta de cocina jurídica, los Estados parte pueden seleccionar aquellos derechos que más le convengan para aplicarlos a sus normas, si bien, se aclara, no tienen obligación de usar todos los ingredientes a la vez.

El resto del documento no añade nada nuevo en materia de libertad de circulación si bien se incide en la equiparación de los ciudadanos nacionales con los inmigrantes en derechos concretos como el derecho a la propiedad, la libertad de expresión y la prohibición de la tortura.

La Convención Internacional para la Protección de los Trabajadores Inmigrantes y sus Familias(10) recoge la libertad de circulación como el derecho a abandonar cualquier país, incluso el de origen, aunque vuelve a dejar en la cuneta el aspecto más importante: el derecho correlativo a establecer la residencia en el territorio de un Estado.

El Protocolo Adicional número 4 al Convenio Europeo de Derechos Humanos(11), que ha sido finalmente ratificado por el Estado español 20 años después de su firma(12), viene a reiterar este derecho en términos similares al establecer que toda persona es libre de abandonar un país cualquiera, incluso el suyo, si bien acto seguido (art.2.3) añade que estos derechos pueden ser limitados por ley como “medidas necesarias en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, el mantenimiento del orden público, la prevención de infracciones penales, la protección de la salud o de la moral o la salvaguardia de los derechos y libertades de un tercero”. Como puede apreciarse, la totalidad de los límites suponen conceptos bastante abiertos que derivan en amplios poderes para los poderes públicos a la hora de positivar dichas restricciones (por ejemplo, en las sucesivas leyes de extranjería) así como en la arbitrariedad a la hora de aplicar dicha normativa. Juan Antonio Carrillo Salcedo, Catedrático de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Sevilla, se refiere a estas restricciones y señala que “la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha proporcionado un criterio para la interpretación de esta noción (se refiere a la noción de “necesario en una sociedad democrática”) al haber señalado reiteradamente que las injerencias en el goce de un derecho, esto es, sus limitaciones y restricciones, han de ser proporcionadas”(13). A este respecto, Hurst Hannum señala en “The Right to Leave and Return in International Law and Practice” que el Comité Europeo de Derechos Humanos entiende que el concepto de “necesario” se refiere a la existencia de una presión social que debe ser analizada en cada caso concreto(14). Añade Hannum que ni el Comité Europeo ni la Corte Europea de Derechos Humanos ha considerado el derecho a emigrar tal como está recogido en el Protocolo número 4 de la Convención Europea de Derechos Humanos y finalmente nos recuerda que el Comité Interamericano de Derechos Humanos, ha señalado que ningún Estado tiene el derecho de impedir a un individuo a que abandone el país en el que se encuentra, excepto cuando esa persona es acusada de un delito.

Por último, podemos citar a la Asamblea General de las Naciones Unidas(15) que en la Resolución 63/184 sobre protección de los migrantes aprobada el 18 de diciembre de 2008 recoge y reafirma el Derecho de los Estados de ejercer su derecho soberano de promulgar y aplicar medidas relativas a la migración y la seguridad de sus fronteras, lo cual viene a ser el enésimo disparo del fusilamiento de este derecho.

Conclusiones: Libertades de Cosas y Personas

Ha quedado claro que la tendencia en el proceso de la globalización supone, al contrario de lo que predican los medios de comunicación, un reforzamiento de las fronteras para las personas, aunque no tanto para las cosas. El “libre comercio” permite que dispongamos de productos de todas partes del mundo en todo el planeta. Así, podemos comprar leche de coco procedente de China en un supermercado de Berlín y podemos encontrar aceite de oliva andaluz en Tokyo. Para que esto ocurra sólo hacen falta ciertos estudios de mercado, pagar a un bufete de abogados que se ocupe del asunto y en poco tiempo se puede introducir un producto en un mercado extranjero.

Las personas, por el contrario, no corren la misma suerte. Las trabas que pueden encontrar son de lo más variado según de donde provenga. Un ciudadano de la Unión Europea no tiene ningún impedimento para emigrar, por ejemplo, de Lisboa a Barcelona. Con rellenar un formulario y presentar una copia del pasaporte ya tiene su número de identificación como extranjero y puede ser contratado por tiempo indefinido y ser asistido por la sanidad pública. Si es un argentino el que quiere entrar en nuestro país, aunque sólo sea como turista, debe demostrar una determinada (alta) capacidad económica, tener reservado un hotel durante todo el tiempo que dure su estancia, tener un seguro médico que cubra los gastos de repatriación y, aún con todo cumplido, que no sea objeto de una expulsión irregular por partes de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. En el caso de que quiera acceder a un trabajo en la Unión Europea su deseo, y hoy más con la crisis que padecemos, parece un sueño irrealizable.

Mi objetivo con este análisis del derecho a emigrar no era sólo mostrar y denunciar como este derecho humano se ha visto limitado hasta prácticamente eliminarlo. Muy al contrario, un objetivo fundamental de este escrito era desvelar las hipocresías e incoherencias del sistema jurídico-político que padecemos todos y con especial dureza los que no tienen poder para cambiar (o saltarse) las normas. Mientras que los pudientes viajan sin trabas de ningún tipo, e incluso son bienvenidos por nuestros gobernantes, los que emigran por necesidad se encuentran con las más lentas y complejas burocracias, embajadores y cónsules que demasiadas veces tienen actitudes racistas, padecen sufrimientos en el trayecto y finalmente, cuando llegan a su destino, reciben el desprecio de la sociedad de acogida, que los percibe como un estorbo y como un peligro.

Rafael Tabares dice en su artículo de 5 de enero de 2010 respecto a la nueva Ley de Extranjería española(16) que lo más triste de todo es “el trato que se da a las personas. Si en época de bonanza se reclamaba mano de obra barata para acometer el tirón al alza de la economía, hoy, en plena recesión, se suprimen derechos de las personas para que cada vez sea más difícil emigrar. Es decir, las personas son consideradas como mercancías que vienen y van al ritmo que marca nuestro interés.(…) Además, con el incremento de sanciones y el alargamiento de los periodos de retención, se tiende a identificar la inmigración como delincuencia y crimen organizado. Parece que de todo ello se desprende un mensaje: queremos a ciertos inmigrantes, los cualificados, y los otros, ahora no nos interesan, nos sobran, así que es mejor que se vayan a otro lado”. En realidad el debate sobre quienes son los que se tienen que ir a otro lado (es decir, qué instituciones no funcionan o no son controladas por los ciudadanos) parece ser el debate que debemos tener en nuestra sociedad para que ésta sea auténticamente democrática.

NOTAS

1. http://hdr.undp.org/es/informes/mundial/idh2009/

2. Artículo 5: En cumplimiento de las obligaciones fundamentales establecidas en el artículo 2 de la presente Convención, los Estados Partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas ya garantizar el derecho de toda persona, sin distinción de raza, color u origen nacional o étnico , a la igualdad ante la ley, particularmente en el goce de los derechos siguientes: (…) (d) Otros derechos civiles, en particular: (i) El derecho a la libertad de circulación y residencia en el territorio del Estado;”

3. Art.12: Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia. (Nota: el subrayado es mío)

4. Artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. “1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.”

5. Si en el derecho a establecer la residencia en el territorio de cualquier Estado la posibilidad de su realización sería la necesidad de que otro Estado acepte a ese ciudadano, en el derecho al trabajo se requiere que haya alguien que emplee a dicho trabajador o las posibilidades factibles de autoempleo.

6. Artículo 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos.”

7. Artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”

8. Agradezco la sistematización de http://www.hrea.org/index.php?doc_id=409 a la hora de exponer los textos relacionados aquí y los artículos más destacados.

9. Doc. ONU. A/40/53 (1985). A/40/53 (1985). Disponible en http://www1.umn.edu/humanrts/instree/w4dhri.htm

10. Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias, Adoptado por la Asamblea General en su resolución 45/158, de 18 de diciembre 1990 Parte III: Derechos Humanos de Todos los Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias “(…) Artículo 8: 1. Los trabajadores migratorios y de sus familias tienen derecho a salir libremente de cualquier Estado, incluido su Estado de origen. Este derecho no estará sujeto a ninguna restricción, salvo las que sean establecidas por ley, las que sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público (ordre public), la salud pública o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás y sean congruentes con los demás derechos reconocidos en la presente parte de la Convención.”

11. Protocolo Adicional número 4 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales Reconociendo Ciertos Derechos y Libertades además de los que ya figuran en el Convenio Europeo (1994)

12. BOE de 13 de octubre de 2009

13. Carrillo Salvedo, Juan Antonio , “El Convenio Europeo de Derechos Humanos”, (Editorial Tecnos, 2003)

14. Arrowsmith v. UK, App. No. 7050/75. Eur. Comission of Human Rights, Report of 12 Oct. 1978, citado por Hurst Hannum en “The Right to Leave and Return in International Law and Practice” (Martinus Nijhoff Publishers, 1987)

15. Resolución 63/184. Protección de los migrantes aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas[sobre la base del informe de la Tercera Comisión (A/63/430/Add.2): “ 7. Expresa preocupación por la legislación y las medidas adoptadas por algunos Estados, que pueden restringir los derechos humanos y las libertades fundamentales de los migrantes, y reafirma que los Estados, al ejercer su derecho soberano de promulgar y aplicar medidas relativas a la migración y la seguridad de sus fronteras, deben cumplir las obligaciones que les incumben en virtud del derecho internacional, incluidas las normas internacionales de derechos humanos, a fin de que se respeten plenamente los derechos humanos de los migrantes”

16.http://www.elpais.com/articulo/opinion/Inmigracion/intereses/elpepiopi/20100105elpepiopi_11/Tes

Author: Diego J Naranjo Barroso

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