Derecho de visita de los hijos en la STEDH de 30 de Noviembre 2010

1. Introducción

Hoy día, resulta por todos bien conocida la enorme conflictividad que genera la determinación del derecho de visitas a favor del progenitor no custodio en las situaciones de crisis matrimoniales. Este derecho sólo podrá limitarse en supuestos determinados que han de ser en todo caso graves. En esta línea, se plantea por primera vez en los tribunales españoles una demanda de suspensión del régimen de visita de un padre a su hijo menor, a instancia de la madre, fundada en la transexualidad del progenitor y en el pretendido desinterés de éste respecto al menor. El caso en cuestión ha llegado al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Nos ocuparemos en estas páginas de analizar la sentencia que recientemente ha dictado al respecto el citado Tribunal de Estrasburgo.

2. Sentencia del tribunal europeo de derechos humanos (sección 3ª), de 30 noviembre de 2010. Asunto p.V. Contra españa (demanda nº. 35159/09)

2.1. Antecedentes de hecho

Veremos, en primer lugar, los hechos que desencadenaron esta sentencia.

La demandante de este caso padece un trastorno de la identidad de género conocido como disforia de género o, más comúnmente, transexualidad. Con anterioridad al comienzo de su tratamiento de cambio de sexo (de varón a mujer), estuvo casado y tuvo un hijo. Tras la separación matrimonial los cónyuges pactaron un convenio regulador que fue aprobado judicialmente, conforme al cual la guarda y custodia del menor fue atribuida a la madre y la patria potestad compartida a ambos progenitores, fijándose un régimen de visitas a favor del padre, con quien el hijo pasaría un fin de semana de cada dos y la mitad de las vacaciones escolares. Dos años después, la madre solicita la privación de la patria potestad a su ex esposo y la suspensión inmediata del régimen de visitas y comunicación, alegando, en primer lugar, cierto desinterés del padre sobre el niño, además de no abonar la pensión alimenticia salvo en contadas ocasiones y, en segundo lugar, el hecho de que el padre se estaba sometiendo a un tratamiento para cambiar de sexo desde hacía unos meses.

En el procedimiento se practicó, entre otros medios de prueba, la exploración directa del menor (de seis años) por la Juzgadora, manifestando que le gusta estar con su padre, aunque preferiría que no se maquillase. Asimismo se emitió por la psicóloga designada judicialmente al efecto, tras mantener diversas entrevistas con los padres y el menor, informe pericial, íntegramente ratificado ante la Juez y las partes, en el que se concluye que, siendo reciente el inicio del tratamiento para el cambio de sexo del padre, la permanencia continuada del menor con éste sin presencia de la madre puede constituir una situación de riesgo para la salud emocional del menor, por la inestabilidad emocional demostrada por el progenitor y por la edad y etapa evolutiva del niño, por lo que en este momento no se considera idóneo que el padre realice un régimen de visitas amplio con el menor, debido a su inestabilidad emocional y no por la transexualidad en sí misma, aconsejando, en consecuencia, la perito un régimen de visitas paulatino y según criterio de los profesionales del Punto de Encuentro, al menos hasta que el progenitor se opere y se encuentre en plenas facultades físicas y psicológicas, y con la disponibilidad y estabilidad que el menor requiere.

El Juzgado de Primera Instancia desestima la demanda por entender que no se ha acreditado que el padre hubiera incumplido de forma grave sus obligaciones hacia el niño. En consecuencia, confirma la patria potestad compartida. Con todo, considera conveniente restringir el derecho de visitas dada la inestabilidad emocional que, de acuerdo con el informe pericial psicológico, padece el progenitor. Así pues, se fija un régimen que permite al padre visitar al hijo un sábado de cada dos durante tres horas en el Punto de Encuentro determinado, bajo vigilancia de profesionales y en presencia de la madre hasta el momento en que dichos profesionales consideren que esta presencia no es necesaria, ordenándose al equipo mediador la entrega de informes bimensuales para seguir la evolución de las visitas.

El progenitor recurre la sentencia en apelación alegando vulneración del principio de prohibición de discriminación por razón de sexo, pues entiende que la restricción del régimen de visitas inicialmente acordado viene determinada, en realidad, por su transexualidad, aunque formalmente la Sentencia lo niegue, amparando su decisión en la inestabilidad emocional del recurrente, pero sin que en ningún momento se constate la existencia de un riesgo o peligro para el menor que justifique la restricción del régimen de visitas inicialmente acordado.

La Audiencia Provincial, invocando el principio de favor filii, confirma íntegramente la resolución apelada. Considera que un régimen de visitas ordinario puede poner en peligro el equilibrio emocional del hijo, que debe habituarse progresivamente a la decisión de cambio de sexo tomada por su padre, lo que el menor estaba tratando de asumir, puesto que la relación afectiva entre ambos era buena. Además, la Audiencia señala que el progenitor no puede recurrir el informe pericial al que se sometió voluntariamente, ni quejarse en apelación del hecho de que la psicóloga no estuviera especializada en psicología clínica, ya que tuvo conocimiento de su nombramiento y no recurrió cuando pudo hacerlo.

Frente a esta resolución, el padre interpone recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional alegando que se le ha restringido el derecho a visitar a su hijo por su condición de transexual femenino, lo que supone la vulneración de su derecho a la no discriminación por razón de la orientación sexual, reconocido en el art. 14 CE. Básicamente son dos las cuestiones que ha de decidir en este caso el Tribunal Constitucional. En primer lugar, si la transexualidad puede incluirse entre las discriminaciones prohibidas por el art. 14 CE. Y, en segundo lugar, debe determinar si la recurrente en amparo se ha visto efectivamente discriminada por su condición de transexual en el régimen de visitas de su hijo.

La primera cuestión la resuelve afirmativamente, al destacar que la condición de transexual, si bien no aparece expresamente mencionada en el art. 14 CE como uno de los concretos supuestos en que queda prohibido un trato discriminatorio, es indudablemente una circunstancia incluida en la cláusula “cualquier otra condición o circunstancia personal o social” a la que debe ser referida la interdicción de la discriminación. Conclusión a la que llega a partir, por un lado, de la constatación de que la transexualidad comparte con el resto de los supuestos mencionados en el art. 14 CE el hecho de ser una diferencia históricamente arraigada y que ha situado a los transexuales, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, en posiciones desventajosas y contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE, por los profundos prejuicios arraigados normativa y socialmente contra estas personas; y, por otro, del examen de la normativa que, ex art. 10.2 CE, debe servir de fuente interpretativa del art. 14 CE. En este sentido, puede citarse a modo de ejemplo que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al analizar el alcance del art. 14 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (CEDH), ha destacado que la orientación sexual es una noción que se contempla, sin duda, en dicho artículo, señalando que la lista que contiene el precepto tiene un carácter indicativo y no limitativo (STEDH de 21 de diciembre de 1999).

Por lo que a la segunda cuestión respecta, el Tribunal Constitucional concluye que la transexualidad del recurrente no es la causa de la restricción del régimen de visitas acordada en las sentencias impugnadas, sino la situación de inestabilidad emocional por la que el progenitor atraviesa, según el dictamen pericial psicológico asumido por los órganos judiciales, y que supone la existencia de un riesgo relevante de alteración efectiva de la salud emocional y del desarrollo de la personalidad del menor, dada su edad y la etapa evolutiva en la que se encuentra, por todo lo cual desestima el recurso de amparo.

2.2. Fundamentos de Derecho

Así las cosas, la recurrente en amparo interpone una demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, invocando los artículos 8 y 14 CEDH. Alega haber sufrido un trato discriminatorio basado en su transexualidad que vulneró su derecho al respeto de su vida privada y familiar. En su demanda afirma que los tribunales españoles utilizaron el interés del menor como subterfugio jurídico para imponer un régimen de visitas restrictivo debido a su transexualidad. Considera que la limitación de sus derechos de visita se basó en un prejuicio social que asociaba a la transexualidad una inestabilidad emocional y la incapacidad para ejercer con diligencia sus derechos y sus obligaciones como progenitor de su hijo.

En esta sentencia que se nos ocupa, el Tribunal Europeo observa que, efectivamente, la transexualidad de la demandante está en el origen de la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de separación legal solicitada por su ex esposa. No en vano, ésta presentó una demanda debido al tratamiento de cambio de sexo al que se sometió su ex cónyuge. En todas las decisiones judiciales adoptadas durante el proceso hay referencias a la condición de transexual de la demandante. Por otro lado, el Tribunal afirma que las jurisdicciones españolas adoptaron un régimen de visitas diferente, cuando tuvieron conocimiento de la disforia sexual de la demandante; para ser más precisos, este nuevo régimen de visitas le era menos favorable que el inicialmente acordado por el matrimonio en el convenio regulador ratificado por la sentencia de separación legal.

Esto supuesto, el Tribunal recuerda que, a tenor de su jurisprudencia, una distinción es discriminatoria en el sentido del artículo 14 CEDH si carece de justificación objetiva y razonable, es decir, si no persigue una finalidad legítima o si no existe vínculo razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida. Así pues, se ha de determinar si en este caso la decisión de limitar el régimen de visitas inicialmente adoptado se debió a la transexualidad de la demandante, implicando así un trato que podría ser considerado como discriminatorio en tanto que derivado de su disforia de género.

El Tribunal constata que las jurisdicciones españolas insistieron en sus decisiones sobre el hecho de que la transexualidad de la demandante no era el motivo de la restricción del régimen de visitas inicial. Tuvieron en consideración la inestabilidad emocional de la demandante verificada por el informe psicológico y el riesgo de transmitir esta inestabilidad al hijo, perturbando así su equilibrio psicológico. En esta línea, el Tribunal Constitucional precisó que la simple existencia de una alteración emocional de la demandante no bastaba para justificar la restricción de visitas. En realidad, el motivo determinante para restringir el régimen de visitas fue la existencia de un riesgo que podía perjudicar la integridad física y el desarrollo de la personalidad del menor, teniendo en cuenta la edad y la etapa evolutiva en la que se encontraba.

A mayor abundamiento, el Tribunal Europeo destaca que la jurisdicción española no privó a la demandante del ejercicio de la patria potestad y no suspendió su derecho de visita, como había solicitado la madre. Antes bien; siguiendo las recomendaciones de la psicóloga, que estimó conveniente mantener el contacto entre el padre y el hijo, adoptó un sistema de control de visitas en un punto de encuentro, ordenando que le entregara un informe cada dos meses para seguir la evaluación de las visitas. Y, posteriormente, esas visitas fueron ampliadas.

Consecuentemente, el Tribunal Europeo concluye que la transexualidad de la actora no fue un motivo determinante en la decisión de modificar el régimen de visitas inicial. En realidad, lo que primó en la adopción de la decisión fue el interés superior del menor. En efecto, teniendo en cuenta la inestabilidad emocional coyuntural detectada en la demandante, los tribunales españoles otorgaron más importancia al interés del menor adoptando un régimen de visitas más restrictivo, permitiéndole habituarse progresivamente al cambio de sexo de su progenitor. Esta conclusión se ve reforzada asimismo por el hecho de que el régimen de visitas fue ampliado, manteniéndose la condición sexual de la demandante.

En suma, pues, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la restricción del régimen de visitas no fue el resultado de una discriminación basada en la transexualidad de la demandante y, por tanto, no ha habido violación del artículo 8 en relación con el artículo 14 CEDH.

2.3. Conclusiones

En los supuestos de crisis matrimoniales, tanto en el caso de separación legal como en el de divorcio o nulidad del matrimonio, el Código civil reitera que estas situaciones no eximen a los padres de sus obligaciones para con sus hijos, ni conllevan la extinción de todas sus facultades. Así, al progenitor al que no se le haya asignado la guarda y custodia de los hijos, ya sea por convenio o acuerdo entre los cónyuges, ya sea por decisión judicial, le asiste un derecho a relacionarse con los hijos que comprende visitarlos, comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía (arts. 90 A y 103 CC, entre otros). En esta línea, el artículo 94 CC establece para el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores, el derecho a visitarlos, comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía, previendo como causa excepcional la posibilidad de limitar o suspender ese derecho cuando se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen; o sea, que tienen que existir o demostrarse hechos graves para poder limitar o suspender ese derecho; no cabe suspenderlo por intuiciones o presunciones, sino que deben ser elementos claros y de gran trascendencia de los que se infiera la conveniencia de la adopción de la suspensión, por poder causar un grave perjuicio al menor; esa filosofía del precepto tiene su base en la realidad de que el progenitor al que no se le haya concedido tener la guarda y custodia, continúa siendo el padre de los menores, y para éstos la relación con aquél es necesaria y beneficiosa (SAP de Sevilla de 31 enero 2008).

El derecho de visita es, pues, un derecho de los progenitores que integra el contenido de la patria potestad, de ahí su carácter funcional. Dicho carácter implica fundamentalmente que no se puede ejercer en interés de sus titulares sino en beneficio del hijo. Efectivamente, hoy “es un principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida atinente a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres, hasta el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos (arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 CC) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos (art. 39.2 CE) y responde a la nueva configuración de la patria potestad (art. 154.2 CC), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años (art. 92.2 CC en relación con los arts. 154.3 y 156.2 CC acerca de la patria potestad) y recabar el dictamen de especialistas (art. 92.5) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte” (la SAP de Las Palmas de 14 de diciembre de 2004).

Concluyendo, el régimen de visitas que se establece a favor del progenitor no custodio sólo cabe limitarlo o suprimirlo cuando concurran circunstancias graves que así lo aconsejen. La cuestión en este particular supuesto se cifra, por tanto, en determinar si la transexualidad de la demandante puede incluirse entre tales circunstancias. A tenor de la resolución expuesta, es claro que la orientación sexual o la disforia de género en ningún caso puede ser determinante de una restricción del derecho de visitas, pues ello supondría vulnerar la prohibición de discriminación que consagra la Constitución. Pero, en este caso la condición de transexual de la actora no es, en rigor, el motivo que lleva a los órganos judiciales a reducir las visitas, sino el beneficio o interés del menor, pues de acuerdo con el informe pericial el progenitor atraviesa una inestabilidad emocional que puede repercutir negativamente en la estabilidad emocional y afectiva del hijo.

En definitiva, la clave para una comprensión de la resolución ha de partir del carácter funcional que tiene el derecho de visitas de los hijos menores. En efecto, no debemos perder de vista que éste ha de ejercerse siempre en interés del menor, y no en beneficio de sus titulares. De esta forma se puede entender que quepa suspender estas visitas cuando las mismas, aun siendo beneficiosas para el progenitor puedan perjudicar al menor.

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