Conflictos matrimoniales cuando uno o ambos cónyuges no son españoles

1. Introducción

En los últimos años las estadísticas revelan que España se ha convertido en el país más multiétnico de la Unión Europea con una elevada inmigración que hace que su porcentaje sea superior al de extranjeros de otros países de gran tradición migratoria como Francia, Alemania o el Reino Unido. A nivel mundial, un reciente estudio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) sitúa a nuestro país a la cabeza en la recepción de inmigrantes, sólo por detrás de los Estados Unidos, y diversas estadísticas confirman que en España, debido a esta multiculturalidad, las uniones mixtas se acercaron a las 34.000, en 2006, es decir, el 16% del total1 porcentaje que se va incrementando con el paso de los años.

2. Competencia Judicial

Cuando como abogados/as nos enfrentemos a dar una solución jurídica a una ruptura de un matrimonio de los que se vienen llamando “mixto”, es decir, entre español/a-extranjero/a, o un matrimonio celebrado entre extranjeros, la primera cuestión que hemos de examinar es la relativa a la competencia internacional de los Tribunales españoles para conocer del procedimiento, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (L.E.C.), que se remite en esta materia a los Tratados y Convenios internacionales y a la Ley Orgánica del Poder Judicial (Art. 21)2, debiendo apreciarse de oficio la falta de competencia internacional de nuestros Tribunales, según señala el artículo 38 de nuestra Ley Procesal Civil.

Para determinar la competencia judicial debemos tener presente, entre los principales, el Reglamento del Consejo 2201/2003 de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental –DOCE 338 de 23 de diciembre de 2003—; el Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 sobre Protección de Menores en cuestiones relacionados con menores, excepto cuestiones alimenticias para lo que habremos de remitirnos al Reglamento comunitario del Consejo 44/2001 de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil –DOCE L 12, de 16 de enero de 2001-; el Convenio de Lugano de 1988 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (BOE nº 251 de 20 de octubre de 2004) y el Convenio de Bruselas de 1968. Igualmente, habrá de acudirse a ciertos Convenios bilaterales suscritos por el legislador español en materias concretas, como es el caso del Convenio entre España y Uruguay sobre alimentos a los menores.

Además, se debe distinguir entre la competencia para conocer del procedimiento relativo a la separación/divorcio de los cónyuges o nulidad matrimonial, de la que ha de tenerse en cuenta respecto a la custodia de los hijos menores, o de la correspondiente a los alimentos interesados para los mismos, pues las normas en uno y otro caso son distintas como veremos a continuación.

Así, respecto a la competencia judicial internacional en materia de separación/divorcio la norma principal aplicable es el Reglamento 2201/2003, de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento, la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, seguida de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya que si ningún Tribunal de un Estado miembro, concretamente un Tribunal español, es competente para conocer de la acción de separación, divorcio o nulidad, tendríamos que acudir, subsidiariamente, a los foros de competencia determinados o establecidos en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Por lo expuesto, según el Reglamento 2201/2003 los Tribunales de un estado miembro- excepto Dinamarca-, y en nuestro caso los Tribunales españoles, resultarán competentes cuando concurra alguno de estos foros que apuntamos esquemáticamente de forma simplificada y sin perjuicio de las salvedades que pudieran producirse en supuestos específicos:

Si además vamos a tratar cuestiones relacionadas con la custodia de los hijos/as de ese matrimonio, tendríamos que atender a lo dispuesto por el Reglamento 2201/2003, de 27 de noviembre de 20034 que en su art. 12 considera competentes a los Tribunales que lo sean para conocer de la acción de separación/divorcio5 siempre que se cumplan determinados requisitos6 o al Convenio de La Haya de 1996 relativo a la competencia , ley aplicable, reconocimiento, ejecución, cooperación en materia de responsabilidad parental así como de las medidas de protección de menores, aunque por el momento no esté en vigor en España pero que a efectos de consulta podemos visualizar en la página WEB de la Conferencia www.hcch.net7.

Por su parte, el art. 22.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que “los juzgados y tribunales españoles serán competentes en materia de relaciones paterno-filiales cuando el hijo tengan su residencia habitual en España al tiempo de la demanda o el demandante sea español o resida habitualmente en España”.

La regulación actual, que da cobertura a todos los residentes extranjeros en España, aunque no se trate de residentes comunitarios, determina que en caso de que no se haya adoptado medida alguna en relación con un hijo menor en ningún país, serían competentes los Tribunales españoles en los siguientes supuestos:

1. Cuando demandado y demandante extranjeros residan en España y los hijos menores vivan en el extranjero en algún país comunitario(art. 12.1 b) del Reglamento) siempre que la jurisdicción sea aceptada de forma inequívoca por ambos, y responda la competencia al interés superior del menor.

2. Que el demandado y el demandante, extranjeros no comunitarios, residan en España y los menores vivan en un país no comunitario, si el demandante reside habitualmente en España (al art. 22.3 de la L.O.P.J.)

3. Que el demandante resida en España y el demandado resida en un país comunitario en compañía de sus hijos, si al menos uno de los cónyuges ejerza la responsabilidad parental sobre el menor, la jurisdicción sea aceptada de forma inequívoca por ambos y responda la competencia al interés superior del menor.(art. 12.1 b) del Reglamento)8

En este sentido, apuntamos el siguiente supuesto resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 12 de mayo de 20039 ¿serían competentes los Tribunales españoles si una señora residente en España (nacional de un Estado no comunitario) con un hijo menor con ella y otro en su país, en compañía de familiares, con carácter provisional hasta que pueda venir a nuestro país, plantea la demanda de separación/divorcio y solicita medidas respecto a los hijos? En este supuesto se resuelve la cuestión afirmativamente aplicando la competencia de los Tribunales españoles como foro de necesidad, pues prima el interés preferente del menor, sin tener que plantearse otra demanda en otro país cuando ya se ha presentado en España.10

Al existir hijos, se debe tratar también en el procedimiento judicial el establecimiento de una pensión de alimentos, por lo que para determinarse si son competentes o no los Tribunales españoles debemos acudir al Reglamento C. E. 44/2.001 de 22 de diciembre de 2000, conforme al cual los foros que determinan la competencia de los Tribunales son : a) los Tribunales del Estado miembro elegido por las partes, b) los Tribunales del Estado miembro en el que el demandado tenga su domicilio y c) los Tribunales de la residencia del menor -acreedor de los alimentos-, salvo que dicha medida sea incidental de un proceso de familia en cuyo caso la competencia corresponde, generalmente, al Tribunal que conoce de la demanda principal11.

Del mismo modo, debería considerarse el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 y el de Lugano de 16 de septiembre de 1988. Solo en supuestos no regulados por estos instrumentos se aplicarían los foros del artículo 22 de la L.O.P.J. es decir: a) el Tribunal de la residencia habitual del acreedor de los alimentos en territorio español o b) los Tribunales españoles por sumisión expresa de las partes.

Si, además y derivado del conflicto matrimonial se ha producido una sustracción de menores, tendríamos que comprobar la competencia de nuestros Tribunales en los Convenios suscritos al efecto y en las normas contenidas en la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (ALEC), artículos 1901 y siguientes, sin olvidar que el Reglamento 2201/2003 establece que el Juez de la residencia habitual del menor tiene la última palabra sobre el retorno del mismo a su país12.

España es parte de tres Convenios Internacionales relativos a los mecanismos jurídicos que pueden utilizarse cuando un menor es trasladado ilícitamente a un país distinto de donde reside habitualmente, o bien cuando se impide a uno de los progenitores ejercer un derecho de visita respecto de su hijo, cuando éste reside en otro país.

Los convenios son los que a continuación se relacionan:

1. Convenio de la Haya nº XXVIII, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, de 25 de octubre de 1980 (BOE 24.8.1987)

Este Convenio establece que si un niño menor de 16 años es trasladado de su residencia habitual a otro país, violándose un derecho de custodia atribuido a una persona o a una institución, el menor debe regresar al Estado de residencia habitual, siendo el competente para decidir sobre su guarda y custodia el Juez de dicho Estado.

De otro lado, si uno de los progenitores sólo tiene atribuido un derecho de visita, el Convenio exigirá que el padre o la madre que se ha trasladado con el menor respete dicho derecho.

De todas formas habrá que estudiarse el caso concreto que se plantee. En este sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1ª, de fecha 21 de abril de 199713, contempla un supuesto por el que se deniega la restitución de un bebé, cuya custodia la tenían ambos progenitores de forma compartida, y que la madre española se había traído desde Israel a España en el año 1994. Una vez localizadas madre e hija, la Autoridad Central Israelí envió una solicitud a la Autoridad Central de España con el fin de lograr la restitución de la menor conforme al Convenio de Cooperación referido. En su momento un Tribunal Rabínico de Israel le había otorgado al padre en exclusiva la custodia de la menor en virtud de las acciones de la madre. No obstante, el 19 de abril de 1996 el Tribunal de 1ª Instancia de Barcelona consideró desestimar la solicitud de restitución al padre, en base al artículo 20 del Convenio citado14, y fundamentándolo principalmente en el interés superior de la menor, o lo que es lo mismo, a que una restitución de la menor sería contraria a los principios básicos de la ley española referida a la protección de los derechos humanos y las libertades básicas. Efectivamente, el hecho de que el Tribunal Rabínico hubiera otorgado al padre la custodia exclusiva por las acciones de la madre, constituía un modo de castigarla por su “rebelión” pero en ningún caso tenía en cuenta lo más beneficioso para la hija que, durante este periodo, había crecido solamente con la madre.

2. Convenio del Consejo de Europa sobre reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores y restablecimiento de dicha custodia, de 20/5/80. (BOE 1-9-1984).

Este Convenio, conocido como Convenio de Luxemburgo, permite que una sentencia dictada en un Estado parte, pueda ser reconocida y ejecutada, en el Estado donde un niño ha sido trasladado ilícitamente, o en el que se niega el desarrollo del derecho de visita. Frente a un exequátur normal, este Convenio permite que el reconocimiento y ejecución se lleven a cabo con mayor rapidez y sin las formalidades que se exigen en el procedimiento general.

3. Convenio con Marruecos sobre asistencia judicial reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derecho de visita y devolución de menores de fecha 30/05/1.997 (BOE 24/6/97 y 25/6/99).

Este es el único Convenio bilateral que existe en la actualidad sobre esta materia, y abarca los objetivos de los anteriores convenios.

Por último, pero no por ello menos importante, la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y del Código Civil (artículos 103 y 158.3º), sobre “sustracción de menores” viene a establecer el “delito de sustracción de menores” como tipo delictivo con sustantividad propia así como las posibles medidas preventivas a adoptar y a su redacción nos remitimos.

3. Derecho Sustantivo

Una vez determinada la competencia judicial de los Tribunales españoles, y dentro de ésta la competencia territorial, rigiéndose el procedimiento por las normas procesales españolas (art. 3 de la LEC) hay que estudiar el derecho sustantivo aplicable al supuesto que nos ocupe, lo que, igualmente, y para añadir más complejidad a la materia, tiene normas propias en los distintos puntos que hemos señalado (separación, divorcio, nulidad, custodia y alimentos) además de la existencia de figuras jurídicas del ordenamiento extranjero desconocidas para nuestro derecho, como puede ser el caso del Talaq musulmán, una especie de repudio regulado por el derecho egipcio.

En estos casos, tanto nosotros como el/la Juez/a , debemos ante todo conocer el significado de la institución que no tenga en principio equivalente en nuestro ordenamiento, acudiéndose al derecho extranjero para poderlo analizar. En una segunda fase, se debe buscar una institución jurídica en el derecho del foro que desarrolle la función que la institución desconocida despliega en el ordenamiento extranjero, o al menos una función similar. Siguiendo con nuestro ejemplo, si se estudia el derecho egipcio se comprueba que el talaq no es exactamente un divorcio o una separación judicial, tal como se entiende en el derecho europeo, no obstante, si se observa la función que esta figura desarrolla en el derecho egipcio sería equiparable a un divorcio ya que ambas instituciones persiguen la disolución del matrimonio.15

En materia de separación, divorcio o nulidad debemos de tomar como punto de partida, para saber el derecho aplicable a nuestras pretensiones, el artículo 107 de nuestro Código Civil, por el que se dispone que en el supuesto de la nulidad matrimonial se aplicaría siempre la ley del país donde se contrajo el matrimonio, tanto si se entiende que la ley aplicable a su celebración es la que regula la capacidad y consentimiento matrimonial (artículo 9,1 del C.C ) como si es la ley que regula la forma de celebración (artículos 49 y 50 del C.C )16. En el supuesto de tratarse de una separación o divorcio, el mismo se regirá por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual del matrimonio en dicho momento, y, si los esposos tuvieren residencia habitual en diferentes Estados por la ley española, siempre que los Tribunales españoles resulten competentes.

De forma gráfica lo ilustramos de la siguiente manera:

Así, por ejemplo, en el supuesto de que ambos cónyuges sean de nacionalidad marroquí e insten la separación de forma contenciosa o no tengan residencia habitual en España, la ley sustantiva aplicable sería la marroquí, pero ello requiere que sea invocada y probada por la parte que la alegue (art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y que la misma no sea contraria al orden público (art. 12.3 y 107.2 in fine del Código Civil), porque de darse este supuesto el derecho aplicable sería el español.

Pero ¿ que sucede si ninguna de las partes invoca el derecho sustantivo de Marruecos, en nuestro supuesto constituido por el Código de Estatuto Personal (la Moudawana), donde no está regulada la separación, sino tan sólo el repudio17 y el divorcio, no habiéndose probado, por tanto, dicho ordenamiento?

En estos supuestos se plantea el problema de cuál debe ser la solución jurídica que han de dar los Tribunales españoles, si desestimar la demanda por la falta de invocación y acreditación del derecho aplicable o si han de resolver recurriendo a los restantes sistemas de conexión, que nos llevan al derecho español sustantivo (el Código Civil). En esta última dirección doctrinal es especialmente relevante la Sentencia del Tribunal Constitucional 155/2.001, de 2 de julio, conforme a la cual, ante la falta de acreditación del derecho extranjero aplicable al caso, que debe hacer el que lo invoca, debe aplicarse el derecho español antes que optar por desestimar la demanda18 Sin embargo, tal solución parece estar en contradicción con el carácter de orden público de las normas de conflicto (art. 12.1 del Código civil), ya que ello supondría, según alguna doctrina, el dejar a la voluntad de las partes el derecho sustantivo aplicable. De lo que no cabe duda es que en base al artículo 281 de la L.E.C. el Tribunal debe acordar los medios de averiguación necesarios para no permanecer pasivo ante la prueba del derecho extranjero.19

En cualquier caso, sería suficiente para aplicar el derecho español el que la esposa manifestare el carácter limitador de sus derechos básicos si se aplicara su derecho nacional, con lo que estaría invocando la excepción de orden público internacional español (art. 12 del Código Civil) como sería la discriminación por razón de sexo, lo que excluye su aplicación por los Tribunales españoles.

En cuanto a la custodia de las hijas/os menores y el régimen de visitas a favor del padre no custodio, como medidas propias de protección del menor, el derecho sustantivo a aplicar se determina por el Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 que en su art. 2 prevé expresamente como ley aplicable la Lex Fori, es decir, la ley material del país al que pertenece el Tribunal que conoce del asunto, sin que el Reglamento 2201/2003 se ocupe de la cuestión.

Cuando el menor tenga su residencia habitual en un Estado miembro de la Unión Europea pero que no forme parte del anterior Convenio, como es el caso de Irlanda, la ley aplicable se fijará en virtud del artículo 9.6 del Código Civil, es decir, se aplica la ley nacional del menor, criterio que también recoge el Convenio de la Haya de 12 de junio de 1902 aplicable a los menores nacionales de Rumanía o Bélgica.

Por otro lado, hay que tener presente que en España se ha dictado la Circular nº 1/2001, de 5 de abril, de la Fiscalía General del Estado, relativa a la incidencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en la intervención del Fiscal en los procesos civiles, y que entre otras cosas exhorta a los fiscales para que en todos los procesos que afecten a menores, orienten su actuación conforme a los principios recogidos en el artículo 11.2 de la LO 1/1996 , primando siempre el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir.

En lo relativo a la pensión de alimentos y pensión compensatoria, el derecho sustantivo aplicable es el Convenio de la Haya de 2 de octubre de 1973, y conforme a sus arts. 4 a 6 el primer criterio o punto de conexión viene determinado por la Ley de la residencia habitual del acreedor de los alimentos o lo que es lo mismo, el país donde se halla su centro social de vida (situación de hecho) y establece el principio de discriminación positiva (norma más favorable), en beneficio del alimentista, que deroga en lo que lo contradiga el artículo 9.7 del Código Civil. Estos artículos persiguen ante todo la obtención de los alimentos reclamados por el acreedor de los mismos. Así si la ley de residencia no le concede los alimentos hay que acudir a la ley nacional común de los progenitores. Finalmente se acudiría a la ley del país que conoce del asunto, es decir, si se reclamara en España la ley sustantiva sería la española.

También habría que tener presente si España tiene suscrito algún convenio bilateral en esta materia, como sería el Convenio hispano-uruguayo de 4 de noviembre de 1987 que sólo tiene vigencia si el menor reside habitualmente en uno de estos países y el deudor reside o tiene bienes o ingresos en estos mismos Estados. Si estamos en algunos de estos supuestos, la ley aplicable según el Convenio lo será a elección del acreedor: la ley de su residencia habitual, la del deudor o la del Estado donde este último tenga sus bienes o ingresos.

4. Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras

Relación directa con los matrimonios mixtos entre españoles/as y extranjeras/os o entre extranjeros es la circunstancia más que probable de que, debido al distinto origen de los cónyuges, éstos tanto contraigan matrimonio fuera de nuestras fronteras como se separen o divorcien en otro país. Dictada una resolución por un Tribunal extranjero en materia de Derecho de Familia procede el reconocimiento cuando lo que se pretende es que ésta sea conocida y tenida por eficaz en nuestro país. Será necesaria la ejecución cuando para dar eficacia a la sentencia extranjera sea necesaria la intervención de los órganos judiciales recurriéndose para ello a los mismos mecanismos de ejecución forzosa previstos para las decisiones nacionales20. La potestad para reconocer y ejecutar en territorio español resoluciones judiciales y decisiones dictadas en el extranjero, corresponde a los Jueces y Tribunales españoles (art. 22.1º LOPJ) pero hay que tener en cuenta, ante todo, el país que lo ha dictado.

Si proviene de un Estado de la Unión Europea- excepto Dinamarca- hay que acudir al Reglamento 2201/2003 sobre competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia matrimonial y sobre responsabilidad parental21 y la resolución se reconoce directa y generalmente sin necesidad de procedimiento alguno, es decir, dictada una sentencia de divorcio, separación o nulidad matrimonial por un Estado miembro, de forma automática producirá sus efectos en España.

El procedimiento a seguir para que se declare expresamente el reconocimiento de una sentencia extranjera que proviene de un país de la Unión Europea (excepto Dinamarca) se regula en el artículo 29 y siguientes del Reglamento. Las modalidades de presentación de la solicitud de ejecución se determinarán con arreglo al Derecho del Estado miembro requerido siendo el Tribunal competente el del lugar de residencia habitual de la persona contra la que se solicitare la ejecución o por el lugar de residencia habitual del hijo o de los hijos a quien o quienes se refiera la solicitud.

Los documentos a acompañar son:

a) una copia de dicha resolución que reúna los requisitos necesarios para determinar su autenticidad;

b) un certificado del órgano jurisdiccional o autoridad competente del Estado miembro donde se hubiere dictado la resolución expresiva de los particulares a que se refiere el anexo I o el anexo II del Reglamento

c) Si se tratare de una resolución dictada en rebeldía deberá presentar: 1) cualquier documento que acredite de forma inequívoca que el demandado ha aceptado la resolución.. 2) el original o una copia auténtica del documento que acreditare la entrega o notificación del escrito de demanda o de un documento equivalente a la parte declarada en rebeldía.

El Reglamento establece que las resoluciones judiciales ejecutivas relativas al derecho de visita y a la restitución de los menores serán reconocidas y tendrán fuerza ejecutiva en otro Estado miembro sin que se requiera ninguna declaración que le reconozca fuerza ejecutiva y sin que quepa impugnar su reconocimiento si la resolución ha sido certificada utilizando el formulario del Anexo III o del Anexo IV del Reglamento.

Si el órgano jurisdiccional lo exigiere, se presentará una traducción de los documentos. La traducción estará certificada por una persona habilitada a tal fin en uno de los Estados miembros.

Cuando no pueda encontrarse en el Estado miembro requerido ninguno de los lugares a los que se refiere el párrafo anterior, la competencia territorial se determinará por el lugar de ejecución.

Las resoluciones no se reconocerán cuando:

• se hubieran dictado en rebeldía sin notificación del escrito de demanda,

• la resolución fuera inconciliable con otra dictada entre las mismas partes en el Estado miembro requerido o con otra dictada con anterioridad en otro Estado.

• en caso de responsabilidad parental, que no se hubiera dado audiencia al menor o no se haya respetado el procedimiento del artículo 56.22

Nos llamó la atención, y por eso lo resaltamos, la aplicación del Reglamento 2201/2003 a Gibraltar por las particularidades del supuesto. Así el artículo X del Tratado de Utrech de 13 de julio de 1713 prohíbe que se ejerza jurisdicción por Gran Bretaña en Gibraltar. Por tanto, las sentencias dictadas en Gibraltar, en principio, no surtirían efectos en España pero el Acuerdo entre Gran Bretaña y España de 19/10/200023 posibilita estos efectos al existir una autoridad con sede en Londres (The United Kingdom Goverment/Gibraltar Liaison Unit for EU Affaire of de Foreign and Commonwealth Office) que certifica como auténticos los documentos en los que consten las decisiones de las autoridades gibraltareñas.

Por otro lado, si la resolución o decisión judicial es dictada en un país con los que España tiene suscrito un convenio bilateral, habría que tener presente ese acuerdo concreto para el reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales en materia de derecho de familia en virtud del principio de reciprocidad. Actualmente nuestro país ha suscrito los siguientes Tratados bilaterales en materia de reconocimiento y ejecución de resoluciones y que tienen su vigencia en las cuestiones que no se regulen en el Reglamento 2201/2003:

España – Suiza : Tratado sobre ejecución de sentencias en materia civil y mercantil entre España y Suiza, hecho en Madrid el 10 de noviembre de 1896.

España – Colombia :Convenio de ejecución de sentencias civiles entre España y Colombia, hecho en Madrid el 30 de mayo de 1908.

España – México: Convenio sobre reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales y laudos arbitrales en materia civil y mercantil entre España y Méjico.

España – Brasil: Convenio de cooperación jurídica en materia civil entre el Reino de España y la República Federativa de Brasil, hecho en Madrid el 13 de abril de 1989.

España – Israel : Convenio entre España e Israel para el mutuo reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil y mercantil, hecho en Jerusalén el 30 de mayo de 1989.

España – Rumanía: Convenio entre España y Rumanía sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de decisiones en materia civil y mercantil, hecho en Bucarest el 17 de noviembre de 1997.

España – China: Tratado entre el Reino de España y la República Popular China sobre asistencia judicial en materia civil y mercantil, hecho en Pekín el 2 de mayo de 1992.

España – Bulgaria: Convenio de asistencia judicial en materia civil entre el Reino de España y la República de Bulgaria, hecho en Sofía el 23 de mayo de 1993.

España – Federación Rusa :Convenio entre el Reino de España y la Federación Rusa sobre asistencia judicial en materia civil, hecho en Madrid el 28 de octubre de 1990.

España – Uruguay: Convenio de cooperación jurídica entre el Reino de España y la República Oriental del Uruguay, hecho en Montevideo el 4 de noviembre de 1987.

España – Túnez: Convenio entre el Reino de España y la República de Túnez sobre asistencia judicial en materia civil y mercantil y reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales, hecho en Túnez el 24 de septiembre de 2001.

España – El Salvador: Tratado entre el Reino de España y la República del Salvador sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil y mercantil, hecho en Madrid el 7 de noviembre de 2000

España – Mauritania :Convenio entre el Reino de España y la República Islámica de Mauritania sobre asistencia judicial en materia civil y mercantil, hecho el 12 de septiembre de 2006

España – Argelia Convenio relativo a la asistencia judicial en el ámbito civil y mercantil entre la República Argelina Democrática y Popular y el Reino de España de 24 de febrero de 2005.24

En los demás supuestos, es decir, cuando no provenga la resolución de un país que haya suscrito el Reglamento 2201/2003 o no exista convenio bilateral, se debe acudir al exequatur previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El procedimiento de exequatur es un paso previo a la ejecución de una sentencia extranjera que no trata de revisar el fondo de la resolución sino simplemente de comprobar determinadas cuestiones formales.

El art. 523.1 de la L.E.C. dispone someramente que para que una sentencia firme u otro título ejecutivo extranjero lleven aparejada ejecución en España, se estará prioritariamente a lo dispuesto en Tratados Internacionales, y subsidiariamente a las disposiciones de la legislación sobre cooperación judicial civil internacional, que actualmente, y ante la falta de cumplimentación de esta previsión legislativa (DF 20ª LEC), son los arts. 951 a 958 de la ALEC de 1881, vigentes con arreglo a la DD 1.3ª de la LEC de 2000 y a los mismos nos remitimos debiéndose tener en cuenta la modificación que la Ley 62/2003 de 30 de diciembre de medidas fiscales, administrativas y de orden social en cuanto a la competencia de los Juzgados de Primera Instancia.25

Finalmente y para cerrar nuestro artículo traemos a colación el Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza de once de Octubre de dos mil seis26, Recurso: 242/2006, Ponente: D. Juan I. Medrano Sánchez en el que se hace una reflexión muy interesante sobre la naturaleza de la acción ejecutiva y del proceso de ejecución y a su lectura, para no cansar, nos remitimos, resaltando únicamente una idea que debemos tener siempre presente: no se puede pretender nada diferente a lo que conste en el título ejecutivo y ello en base al principio de identidad o de literalidad entre la acción ejecutiva y el título ejecutivo.

La Comisión Europea ha adoptado una nueva propuesta legislativa sobre la ley aplicable y la competencia en materia de separación o divorcio judicial. La propuesta, de fecha 17/07/2006, revisa el Reglamento 2201/2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, añadiéndole al título el texto “así como a la ley aplicable en materia matrimonial” por lo que ofrece la posibilidad a las partes, limitada, de elegir la ley aplicable y el Tribunal competente en caso de separación o divorcio judicial en parejas de nacionalidad diferente o que vivan en otro Estado miembro (art. 20 bis). En caso de que no haya acuerdo entre los cónyuges, la propuesta establece normas claras para garantizar que se aplique una legislación con la que existe un vínculo estrecho, en aras de la seguridad jurídica y a fin de evitar el “forum shopping” (art. 20 ter). Asimismo, la propuesta en su art. 3 bis revisa las normas de competencia existentes ( http://europa.eu.int o http://eur-lex.europa.eu)

NOTAS

1. II Anuario de la Comunicación del Inmigrante en España, editado por la consultora Etnia Comunicación.

2. Debemos tener presente para determinar la competencia territorial, entre los principales, el Reglamento del Consejo 2201/2003 de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental –DOCE 338 de 23 de diciembre de 2003—; el Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 sobre Protección de Menores en cuestiones relacionados con menores, excepto cuestiones alimenticias que establece la competencia el Reglamento comunitario del Consejo 44/2001 de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil –DOCE L 12, de 16 de enero de 2001-; el Convenio de Lugano de 1988 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (BOE nº 251 de 20 de octubre de 2004) y el Convenio de Bruselas de 1968. En último caso se puede acudir a ciertos Convenios bilaterales suscritos por el legislador español en materias concretas, como es el caso del Convenio entre España y Uruguay sobre alimentos a los menores.

3. Hay que tener presente también el artículo 9.2 y 107 del C.C.

4. El Reglamento denomina responsabilidad parental a “los derechos y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la ley o por acuerdo con efectos jurídicos en relación con la persona o los bienes de un menor”

5. Este Convenio está pendiente de ratificar por España y se aplicaría fuera del ámbito de la Unión Europea, pero sigue el mismo diseño competencial: foro principal para determinar la competencia en base a la residencia del menor (art. 5) y foros excepcionales si otro Estado está “mejor situado” para la adopción de las medidas (art. 8) u otro Estado es competente para conocer de la demanda de divorcio o separación de los padres (art. 10) y se cumplen los requisitos allí especificados.

6. En el mismo sentido el artículo 769 de la LEC 2000.

7. El art. 12, establece que “1. Los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que se ejerza la competencia con arreglo al art. 3 en una demanda de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial tendrán competencia en las cuestiones relativas a la responsabilidad parental vinculadas a dicha demanda:

a) cuando al menos uno de los cónyuges ejerza la responsabilidad parental sobre el menor, y

b) cuando la competencia de dichos órganos jurisdiccionales haya sido aceptada expresamente o de cualquier otra forma inequívoca por los cónyuges o por los titulares de la responsabilidad parental en el momento de someter el asunto ante el órgano jurisdiccional y responda al interés superior del menor”.

8. Virginia de Sande Gil, Fiscal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Editorial SEPIN, encuesta publicada en marzo de 2007: ¿ Son competentes los tribunales españoles, si uno de los dos progenitores tiene residencia en España, para adoptar medidas definitivas en relación con su hijo menor residente en el extranjero?

9. www.poderjudicial.es Id Cendoj: 30030370012003100353.

10. El Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 de Protección de Menores, establece con carácter general la competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado de residencia habitual de un menor. En el ámbito de la Unión Europea, el Reglamento del Consejo nº 2201/2003 establece en su artículo 8 también la competencia de los tribunales donde el menor tenga su residencia habitual si bien con las siguientes excepciones:

a) Se mantiene la competencia del Estado miembro de la anterior residencia habitual del menor para modificar una resolución judicial sobre el derecho de visitas dictada en dicho Estado (art. 9).

b) En caso de sustracción de menores se atribuye la competencia a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que residía habitualmente el menor antes del traslado o retención ilícitos (art. 10).

c) Si la pretensión relativa a la responsabilidad parental se ejercita dentro de un procedimiento de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial, la competencia corresponde a los tribunales el Estado miembro que han de conocer de dicha litis, con arreglo al art. 3 (art. 12).

d) De modo excepcional, el Tribunal del Estado en que resida habitualmente el menor podrá remitir el asunto a los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro con el que el menor tenga una vinculación especial, si considera que, estos últimos están mejor situados para conocer del asunto, siempre que ello responda al interés superior del menor (art. 15).

11. Similar distribución competencial contiene el Convenio de Lugano, de 16 de septiembre de 1988, aplicable en materia de alimentos a países no pertenecientes a la Unión Europea.

12. Carmen Parra Rodríguez, Profesora de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Barcelona “El Efecto de la multiculturalidad en los Juzgados españoles”

13. www.incadat.com

14. Carmen Parra Rodríguez, Profesora de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Barcelona “El Efecto de la multiculturalidad en los Juzgados españoles”

15. El repudio es una forma de disolución del matrimonio que se dá en algunos ordenamientos jurídicos de países islámicos. Normalmente es unilateral y discriminatorio. Pero en otros supuestos, por ejemplo, cuando el repudio es invocado por la mujer en el supuesto de que ésta haya pagado una suma económica de dinero o si se lo pide al marido que consiente al mismo, se entiende que se estaría ante un repudio no discriminatorio. De las clases de repudios que existen sólo el que no es discriminatorio y requiere para su validez la previa autorización judicial (como es el que se recoge en la Moudawwanna marroquí de 03/02/2004, Código de Familia de Marruecos, artículo 78 y siguientes) sí puede ser instado en España y se regirá por la ley extranjera en virtud del artículo 107.2 del CC. De este modo es aplicable en España y el repudio instado ante Juez español será válido y eficaz en España.

16. El Tribunal Constitucional ha sentado la doctrina jurisprudencial de que en defecto de prueba del derecho extranjero debe estarse al Derecho español, criterio que es más respetuoso con el contenido del art. 24.1 de la Constitución Española “dado que el Derecho español, con carácter sustitutorio del que resulta aplicable, también puede ofrecer en una situación de tráfico externo la respuesta fundada en Derecho que e1 citado precepto constitucional exige” (STC 155/2001, de 2 de julio [RTC 2001155].Así lo resolvió también el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 de septiembre de 1990 (RJ 1990 6855) que, al respecto, se pronunció del siguiente modo: «la consolidada doctrina de esta Sala, en el sentido de entender, que la aplicación del Derecho extranjero es una cuestión de hecho, y como tal ha de ser alegada y probada por la parte que lo invoca, siendo necesario acreditar la exacta entidad del derecho vigente, y también su alcance y autorizada interpretación, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda razonable a los tribunales españoles, y todo ello mediante la pertinente documentación fehaciente; constituyendo práctica reiterada, la que determina que, cuando a los Tribunales españoles no les es posible fundamentar con seguridad absoluta la aplicación del Derecho extranjero, habrán de juzgar y fallar según el Derecho patrio -Sentencias 28-10-1968 (RJ 19684850), 4-10-1982 (RJ 19825537), 15-3-1984 (RJ 19841574), 12-1 y 11-5-1989 (RJ 1989100 y RJ 19893758)-». Partidarios de esta línea doctrinal también son las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Castellón de 22 de noviembre de 2002 (AC 20021914), Girona de 20 de octubre de 2002 (AC 2002 1493) y Valencia de 15 de noviembre de 1993 (AC 19932234).

17. La ejecución de las resoluciones dictadas en procesos de familia. Antonio Javier Pérez Martín. Editorial Lex Nova.

18. Para el reconocimiento y ejecución de sentencias en materia específica de pensiones alimenticias resulta de aplicación el Reglamento 44/2001 del Consejo de 22 de diciembre de 2000.

19. La ejecución de las resoluciones dictadas en procesos de familia. Antonio Javier Pérez Martín. Editorial Lex Nova.

20. Resolución de 20 de febrero de 2001- BOE 8 de marzo de 2001.

21. Ejemplo de ellos son los Convenios firmados con Suiza, Colombia o Marruecos.

22. La Disposición Derogatoria Única de la LEC 2000, en su apartado 1, determina la derogación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, con excepciones, entre ella, en la 3ª establece: “Los artículos 951 a 958, sobre eficacia en España de sentencias dictadas por tribunales extranjeros, que estarán en vigor hasta la vigencia de la Ley sobre cooperación jurídica internacional en materia civil”, es decir, el artículo 954 de la LEC de 1881 se mantiene vigente en esta materia mientras no se promulga la anunciada Ley sobre cooperación jurídica internacional establece los requisitos para que una sentencia dictada en un país extranjero sea reconocida en España, cuando no existe previsión específica en los tratados bilaterales o multilaterales.

23. www.poderjudicial.es Id Cendoj: 50297370042006200102

24. Fuente: Prontuario de Auxilio Judicial Internacional www.poderjudicial.es .

25. La Disposición Derogatoria Única de la LEC 2000, en su apartado 1, determina la derogación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, con excepciones, entre ella, en la 3ª establece: “Los artículos 951 a 958, sobre eficacia en España de sentencias dictadas por tribunales extranjeros, que estarán en vigor hasta la vigencia de la Ley sobre cooperación jurídica internacional en materia civil”, es decir, el artículo 954 de la LEC de 1881 se mantiene vigente en esta materia mientras no se promulga la anunciada Ley sobre cooperación jurídica internacional establece los requisitos para que una sentencia dictada en un país extranjero sea reconocida en España, cuando no existe previsión específica en los tratados bilaterales o multilaterales.

26. www.poderjudicial.es Id Cendoj: 50297370042006200102

Author: Mª Ángeles Serrano Ochoa y Ruby Sibony

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