Arbitraje y Justicia Gratuita tras la ley 11/2011 de 20 de mayo

I. Presentación y distinción entre Justicia gratuita para pleitos, para arbitrajes privados y para las ejecuciones de los laudos dictados en arbitrajes privados

En la pirámide de este estudio tenemos algunas leyes; leyes que se han ido variando en atención a las necesidades de los ciudadanos y de la Sociedad en sí y sobre todo en poder agilizar el sistema de la justicia y el colapso que existen en muchos juzgados con expedientes de muchos años que no se le han dado soluciones practicas en su momento procesal oportuno, por la sencilla razón de que cuando se ha distado una Sentencia, ya el justiciable o había fallecido o no solucionaron ese problema urgente en el momento que lo necesitaba; de ahí deviene el arbitraje y hoy por hoy con la Ley 11/2011, de 20 de Mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje institucional en la Administración de Justicia se han avanzado en muchos aspectos que se irán desgranando en este estudio sin olvidarnos el otro parámetro a tener en cuenta: la justicia gratuita en atención a la concesión o no en estos arbitrajes que son en algunas demarcaciones públicos y en otras privados; se analizarán todas y en especial la de mi Ciudad, Sevilla, que es privado y es aquí en donde se desgranará la disyuntiva de si se conculca los derechos fundamentales de las personas a tener acceso a la justicia gratuita cuando no tengan recursos económicos y se encuentren por ejemplo con un contrato que está firmado expresamente amparándose en el arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria, que tiene su propio Reglamento y el cual vamos a estudiar y analizar con respecto a la Ley de justicia gratuita y aún avanzando más, en si cabe en un segundo estadio: el laudo arbitral.

Tampoco podemos olvidar que esta Ley que nos resulta tan cercana (en el mismo año 2011) ha supuesto un gran avance, estableciendo un nuevo marco para el arbitraje interno e internacional que nada más y nada menos que toma como referencia la Ley Modelo de la UNCITRAL, sobre el arbitraje comercial, aprobada el 21 de junio de 1.985-

En la página 125 del informe del Consejo General de la Abogacía Española y la publicación La Ley publicaron su segundo informe del observatorio de la Justicia Gratuita y se hace mención expresa a la inclusión de la solución extrajudicial en la en la existencia gratuita en los siguientes términos:

“En atención a la probada capacidad de descargar asuntos y consecuente afiliación de la Administración de Justicia, a la paz social a la que contribuye la solución extrajudicial de conflictos, así como por el hecho de que su crecimiento en la justicia de libre elección parece hacer recomendable su impulso en la justicia gratuita”

Se propone que el derecho a la asistencia jurídica comprenda la solución extrajudicial de conflictos, pues tal y como encuentra ahora regulado se prevé únicamente la gratuidad de la asistencia jurídica para supuestos resueltos de forma judicial pero no para soluciones a través de la mediación y conciliación.

En consecuencia, debería quedar reflejada esta actuación en los baremos de retribución a los letrados. También se podría ampliar a la vía previa judicial, sobre todo en casos de familia cuando la transacción adoptada quedase posteriormente refrendada ya sea en vía judicial o extrajudicial y fuese debidamente cumplimentada.

En primer lugar distinguimos entre acceso a justicia gratuita dentro de un proceso judicial y con respecto a arbitrajes privados.

En los procesos monitorios que son judiciales no son preceptivos ni abogados ni procuradores y sin embargo es un juez quien decide sobre su resolución.

En mi cláusula de arbitraje privado no está comprendido que se designen profesionales de oficio ya que son privados y tienen sus propios Reglamentos-véase:

Sin embargo, ese laudo arbitral sí podría ser objeto de justicia gratuita, si por supuesto, reúne el sujeto pasivo los requisitos necesarios para su concesión.

II. La asistencia jurídica gratuita y su análisis comparativo desde el 2005 a 2011

Normativa Estatal

· Ley 1/1996 de 16 de Enero de A.J.G.

· R.O.L. 996/2003, de 25 de Julio, por el que se aprueba el R.J.G.

· Acuerdo 18 Junio 1996 del pleno T.C. sobre A.J.G. en los procesos de amparo constitucional.

Normativa Autonómica

· Andalucía: Decreto 67/2008, de 26 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento A.J.C. en la Comunidad andaluza.

· Asturias (Decreto 273/2007. 28 de noviembre)

· Canarias (Decreto 57/1998 de 28 de abril)

· Cataluña (Decreto 252/1996, 5 de julio)

· Galicia (Decreto 146/1997, 22 mayo)

· Madrid (Decreto 86/2003, 19 junio)

· Navarra (Decreto foral 42/2007, 21 mayo)

· País Vasco (Decreto 210/1996, 30 julio)

· Decreto 29/2001 de 30 enero (Valencia)

* Distribución del gasto

Cataluña (23,4% del total)

Madrid (21,8%)

Andalucía (14,0%)

penales = 63% · contencioso-administrativo (9%)

· civiles = 25% · social (3%)

· 2007

Violencia de género (56%)

Asistencia al detenido (25%)

Subvención gastos de gestión (9%)

CCAA Violencia de Género Asistencia al Detenido Subvención gastos de gestión

Andalucía 63% 30% 7%

Cataluña 65% 28% 7%

Valencia 54% 29% 7%

País Vasco 63% 28% 9%

Navarra 49% 27% 14%

Madrid 74% 16% 10%

Canarias 61% 32% 7%

Navarra 69% 26% 5%

* De la inclusión de la solución extrajudicial de conflicto de conflicto en la Asistencia Jurídica Gratuita:

“En atención a la probada capacidad de descargar asuntos y consecuente afiliación de la Administración de Justicia, a la paz social a la que contribuye la solución extrajudicial de conflictos, así como por el hecho de que su crecimiento en la justicia de libre elección parece hacer recomendable también su impulso en la justicia gratuita.

Se propone que el derecho a la Asistencia Jurídica Gratuita comprende la solución extrajudicial de conflictos, pues tal y como se encuentra ahora regulado se prevé únicamente la gratuidad de la Asistencia Gratuita para supuestos resueltos de forma judicial pero no para soluciones a través de la · mediación · conciliación · arbitraje”

* Entrevista a Carmen Moreiro Rodríguez (secretaria de la Junta Arbitral de Consumo del Principado de Asturias y Jefa de la Sección de Ordenación del Consumo de la Agencia de sanidad ambiental y consumo del Principado de Asturias):

“El sistema arbitral es una vía de resolución de conflictos rápida y sin costes para las partes”.( Evidentemente esto no es así en todas las Comunidades Autónomas)( tema que será analizado en el epígrafe IV de este estudio)”

El laudo tiene fuerza ejecutiva plena y efectos de cosa juzgada. Si el laudo no se respeta la parte favorecida por la resolución puede acudir a los Tribunales de Justicia para su ejecución.

Frente al laudo no hay recurso, sólo la acción de anulación por motivos fundamentalmente formales y procedimentales ante la Audiencia Provincial o el Recurso extraordinario de Revisión en supuestos excepcionales muy tasados y previstos por la ley.

III. Se conculcaría el artículo 24 de nuestra Carta Magna entre otros casos el de no estar amparado un arbitraje en la justicia gratuita. Eficacia del contrato preliminar de arbitraje

Artículo 24.

1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.

La Ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.

Como se nos indica en este artículo constitucional; efectivamente, todos las personas tienen derecho a la tutela efectiva de los jueces y tribunales, sin que en ningún momento se pueda producir indefensión.

Como vemos se habla de los jueces y Tribunales; pero es que resulta que el arbitraje en Sevilla, por ejemplo; ya veremos en el epígrafes siguiente que no es así en otras Comunidades Autónomas de España ; no es gratuito, sino que está sujeto a su propio reglamento:

Reglamento aprobado por el Pleno de la Cámara oficial de Comercio, Industria y Navegación de Sevilla, en la sesión de fecha 24 de junio de 2004 y protocolizado en día 1 de Julio de 2004, en la notaría de D. Pedro Antonio Romero Candau, con el núm.. De protocolo el 3.704.

Lo compone 46 artículos y Disposiciones adicional, transitoria y final.

Dichos artículos están distribuidos en 3 título:

* Título I: Disposiciones Generales (arts. 1 a 13)

* Título II: De la misión Conciliadora de la Corte de Arbitraje (arts. 14 a 17)

* Título III: Procedimiento Arbitral, está compuesto de: 4 Capítulos: 1. De la fase preliminar y del inicio del procedimiento (arts. 18 a 23) 2. De la recusación, remoción y sustitución de árbitros ( arts. 24 a 28) 3. Del Procedimiento Arbitral: 4 secciones: 1. Disposiciones generales (art.29) 2. Comparecencia (arts. 30 y 31) 3. Demanda, oposición al arbitraje y medidas cautelares (arts. 32 a 35) 4. Pruebas y conclusiones (arts. 36 y 37) 4. Capítulo: 2 secciones: 1. Laudo Arbitral: (Arts. 38 A 45) 2. De la Suspensión, Desistimiento del Procedimiento. Art. 46

Tenemos que decir, que la Ley de Arbitraje y de Regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado; Ley 60/2003 de 23 de Diciembre ha sufrido una reforma: La Ley 11/2011 de 20 de Mayo.

Con el propósito de impulsar el arbitraje, reasignándose las funciones judiciales en relación con el arbitraje, tanto las funciones de apoyo, como el conocimiento de la acción de anulación del laudo u el exequátur de laudos extranjeros; para ello se han reformado:

* art.8; 11; 1517,21,28, 37, 39, 42, Ley 60/2003, de 23 de Diciembre de Arbitraje

* 2 Nuevos preceptos en la ley anterior

* Modificación en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de Febrero de 1.981. 8 artículo 722: medidas cautelares a quien acredite ser parte en un Convenio Arbitral con anterioridad a las actuaciones arbitrales, posibilitando con ello una mayor compatibilidad entre:

* lo que se establece en materia de arbitraje

* y en dicha norma asimismo, modificación del art. 399 en cuanto a la acción de anulación y el art 43: cosa juzgada y revisión de laudos.

Con ello se quiere reforzar el papel de las instituciones arbitrales.

No podemos hablar de que se conculque el art. 24 de nuestra Carta Magna, porque este arbitraje es privado y sujeto a aranceles; pero si la persona reúne los requisitos necesarios para la concesión de la justicia gratuita, y tiene que presentar demanda de ejecución de ese laudo; entonces, estará totalmente defendido y representado en juicio por ambos profesionales.

En cuanto a la eficacia del contrato preliminar de arbitraje (Revista crítica de derecho inmobiliario núm.453-Abril 1966, autor: D. Vicente Torralba Soriano.

El contrato preliminar da una eficacia positiva y específica que consiste en poder obtener del juez las consecuencias del contrato, aunque alguna de las partes se niegue a formalizarlo.

A través de este mecanismo, o “formalización judicial del compromiso”, se trata de superar el obstáculo que suponía la consideración de que “por tratarse de declaraciones de voluntad, esto es, de un hacer fungible, el juez no pueda ejecutarlas específicamente en caso de incumplimiento del obligado, abriéndose un nuevo horizonte en un punto donde la ciencia jurídica se hallaba estancada.

Ya desde la ley de arbitraje de 1.953 se detectó por la doctrina científica que había que estudiar a fondo la eficacia de ese contrato preliminar por sí solo para impedir que los Tribunales ordinarios conozcan de las materias sometidas a arbitraje, así en la actualidad tenemos que en todo caso los jueces ante una cláusula arbitral expiden un auto de declinatoria por incompetencia de jurisdicción ante los tribunales arbitrales, y sólo conocen de ese laudo arbitral En caso de ejecución del mismo, ya que es cosa juzgada o ante la acción de anulabilidad del mismo en las salas de lo civil o penal de las Audiencias Provinciales de las capitales en donde existan esos tribunales arbitrales.

Siguiendo la línea de actuación legislativa dirigida a impulsar la modernización de la Administración de Justicia, en el B.O.E de 21 de Mayo de 2011 se han publicado las siguientes leyes que suponen la introducción de varias reformas en el ámbito del arbitraje:

1) Ley 11/2011 de 20 de Mayo de reforma de la Ley 60/2003 de 23 de Diciembre de Arbitraje y regulación del arbitraje institucional en la administración General del Estado

2) Ley Orgánica 5/2011 de 20 de Mayo complementaria a la Ley 11/2011 de 20 de Mayo, de reforma de la ley 60/2003 de 23 de Diciembre de Arbitraje y Regulación de la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de Julio del poder Judicial.

La ley 11/2011 entró en vigor el 10 /6/2011 y afectan fundamentalmente a las funciones judiciales en relación al arbitraje; al arbitraje estatutario en las sociedades de capital, las instituciones arbitrales, los árbitros, la sustanciación del procedimiento arbitral; el idioma del arbitraje y el laudo; modificándose la Ley de Enjuiciamiento Civil con el fin de permitir la solicitud de medidas cautelares a quien acredite ser parte de un convenio arbitral con anterioridad a las actuaciones arbitrales y reforma la ley Concursal de manera que se mantiene la vigencia del convenio arbitral siempre que se proyecte sobre meras acciones civiles que, pese a que pudieran llegar a tener trascendencia patrimonial sobre el deudor Concursal, podrían haberse planteado con independencia de la declaración del concurso.

Se atribuye a las Salas de lo Civil y penal de los Tribunales Superiores de justicia, como hemos dicho con anterioridad; el nombramiento y remoción judicial de árbitros, el conocimiento de la acción de anulación del laudo y la competencia para conocer el exequátur de laudos extranjeros.

También las reformas van dirigidas a ampliar las garantías y a aumentar la seguridad y eficacia de los procedimientos arbitrales: con el fortalecimiento del papel de las instituciones arbitrales; la ampliación del abanico de profesionales que pueden intervenir como árbitros; la concreción de las incompatibilidades en relación con la intervención de la mediación; la necesidad de asegurar las responsabilidades de los árbitros; la posibilidad de utilizar la lengua propia por las partes, los testigos y peritos y por cualquier tercero que intervenga en el procedimiento arbitral; y la posibilidad de solicitud de medidas cautelares con anterioridad a las actuaciones arbitrales.

Como ha manifestado Silva Romero, E ( Breves observaciones sobre la modernización del Arbitraje Internacional. A propósito de la nueva Ley Española de Arbitraje:

“ El verdadero dictamen, en cuanto a la modernidad del nuevo derecho arbitral español, dependerá directamente de la aplicación que de la nueva Ley hagan los jueces españoles o lo que es lo mismo, de los criterios de interpretación que los jueces utilicen para aplicarlo (Análisis jurisprudencial de Uría Menéndez)

Nos podemos encontrar por ejemplo que en un caso de desahucio vía judicial se plantee la declinatoria por incompetencia de jurisdicción a los tribunales arbitrales y que el juez pueda decidir aceptarla o denegarla en atención a la eficacia y validez de ese convenio arbitral que en principio habían recogido las partes en el contrato de arrendamiento del que trae causa.

También debemos contar con cuatro hechos claros que nos pueden servir de obstáculo añadido a las dos opciones que tiene el Juez, y que son:

1)A pesar de estar pactado como cláusula que rige el contrato de arrendamiento para uso distinto al de vivienda, que alguna de las partes no quiera someterse a ella. (Recordemos que estos procesos no son obligatorios sino a voluntad de las partes) y si una parte no quiere no puede aceptar el arbitro que designe las Salas de lo civil y penal no se le puede obligar.

2) Que el juez acceda a estimar la excepción de declinatoria por incompetencia de jurisdicción ante los Tribunales Arbitrales y que volvamos al punto 1 o bien se desarrolle perfectamente y sin problemas y se designen árbitros y se llegue a un laudo arbitral que o bien se ejecuta directamente o bien hay que pedir su ejecución vía judicial (es aquí donde podría intervenir la justicia gratuita si reúne todos los requisitos necesarios para su concesión) y es el juzgado en última instancia quien resolvería sobre si es eficaz ese laudo arbitral o no dependiendo de que no concurra nulidad o cláusulas abusivas o inaplicable.

Recordemos que un laudo nunca puede conllevar un lanzamiento judicial ya que el único capacitado es un juez de Primera instancia del lugar en donde se ubique el inmueble arrendado.

3)En la resolución de la declinatoria puede haber una “cognitio plena” sobre la validez y eficacia del convenio arbitral o una “cognitio limitada”.

La primera se hace referencia en el art. II.3 del Convenio de Nueva York que dice:

“El tribunal de cada uno de los estados contratantes al que se somete un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancias de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo sea nulo, ineficaz o inaplicable”

En la segunda cognitio, la limitada, viene reflejada en el artículo VI.3 del Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional, hecho en Ginebra el 21 de Abril de 1961, que nos dice:

“El tribunal deberá diferir toda la resolución sobre la competencia del Tribunal arbitral hasta el momento en que éste dicte su laudo sobre el fondo del asunto, siempre que el tribunal estatal no tenga motivos suficientemente graves para desviarse de esta norma”.

En España, se rige por el sistema de la cognición plena, aunque hay jurisprudencia contradictoria, en cualquier caso un examen de la misma nos hace pensar en dicha tesis; de hecho existe una Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de Mayo de 2002 (S.T.S Sala de lo Civil –Sección 1ª de 23 de mayo) ( R. Ar. 6421) que en una Sentencia pionera, dispuso:

“No cabe que por vía jurisdiccional se pretenda ignorar el convenio arbitral y sus efectos mediante una interpretación del mismo, cuando el árbitro ha puesto en funcionamiento el procedimiento arbitral, sin reparar siquiera en la posibilidad de que su laudo fuese confirmado por rechazarse el recurso de anulación interpuesto.”

En definitiva, el Alto Tribunal entendió que es el árbitro quien debe determinar su competencia y que, una vez fijada ésta, su decisión debe prevalecer sobre cualquier otra determinación posterior de los Tribunales, por lo que revocó la Sentencia de la Audiencia y consideró que la cuestión no podía ser excluida del arbitraje.

Los Tribunales ordinarios intervienen también en la función del arbitraje, que ejercen cuando existe un laudo definitivo. Esta función de control se produce en 2 supuestos:

1. mediante la resolución de la acción de anulación

2. en el exequátur de laudos extranjeros.

IV. Análisis del sistema de arbitrajes dependiendo de las comunidades autónomas que comprende el reino de España.

Partiremos de un requisito previo para todos los arbitrajes efectuados en las Cortes de Arbitraje en España y es la retribución de todos los árbitros y los fondos para así hacerlo son satisfechos por las partes.

La práctica en los arbitrajes ad hoc es también ésta.

Que la única Corte que puede pedir actuar ad honorem es la bolsa de París, aunque actualmente se está reformando este aspecto de su Reglamento adaptándolo a los estándares habituales.

El Arbitraje en Madrid y como en el resto de Comunidades Autónomas no es gratuito, véase: Cortes de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Madrid, del Consejo Superior de Cámaras; del ICAM, del CIMA.

Distinto es el tema de las Juntas Arbitrales de Consumo.

Como el objeto de esta tesina es la relación entre Arbitraje y la Justicia Gratuita, se nos hace forzoso hablar de la Ley y el Reglamento que regulan esta materia en la Comunidad Autónoma de Andalucía; y así tenemos una relación de todos los que han existido:

1. ley 1/1996 de 10 de Enero. Decreto 216/1999 de 26 de Octubre por el que se aprueba el Reglamento de Asistencia jurídica Gratuita de Andalucía.

Es ella podemos analizar en sus VII capítulos que no se habla de que la asistencia jurídica gratuita se prevea para los arbitrajes privados, por lo que a sensu contrario, no están cubiertas; si nos habla en su artículo 51 a 53 en cuanto al epígrafe “ Asistencia pericial gratuita” que la Consejería de Gobernación y Justicia abonará los honorarios devengados por los profesionales a los que se refiere el segundo párrafo del art. 6.6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita en los casos:

a) Cuando en la Sentencia que ponga fin al proceso haya pronunciamiento sobre costas a favor del titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

b) Cuando, venciendo en el pleito el titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita y no existiendo en la Sentencia pronunciamiento expreso sobre costas, los beneficios obtenidos por aquel en el procedimiento superen en tres veces la cuantía de las costas causadas en su defensa.

Se habla en todo caso de “peritos” no árbitros, con lo cual ya en esta Ley no se admite la justicia gratuita en los honorarios de los árbitros.

A los 12 años de vigencia de la misma, entra en vigor el Decreto 67/2008 de 26 de Febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía. ( Consejería de justicia y Administración Pública).

La Constitución Española en su artículo 119 establece:

“La justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar, atribuyendo al estado en su art. 149.1.5ª la competencia exclusiva en materia de administración de justicia.

Por su parte el Art. 150.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía establece que corresponde a la Junta de Andalucía la competencia para ordenar los servicios de justicia gratuita y de orientación jurídica gratuita. Así mismo el Art. 47.1.1ª del citado texto legal reconoce a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva en materia de procedimiento administrativo derivado de las especialidades de la organización propia de la Comunidad Autónoma, la estructura y regulación de los órganos administrativos públicos de Andalucía y de sus organismos autónomos.

Se hace alusión al art. 2 de la Ley 1/1996 de 10 de Enero en el art. 2: Titulares del derecho de asistencia jurídica gratuita, cuando se dice:

1. Serán titulares del derecho de asistencia jurídica gratuita todas aquellas personas expresamente señaladas en el art. 2 de la Ley 1/1996 de 10 de Enero, o en las disposiciones con rango de Ley que con carácter especial lo establezcan.

Dicho artículo dispone:

“ En los términos y con el alcance previstos en esta Ley y en los Tratados y Convenios Internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita:

a) los ciudadanos españoles, los nacionales de los demás estados miembros de la Unión Europea y los extranjeros que se encuentren en España, cuando acrediten insuficiencia de recursos para litigar.

b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso.

c) Las siguientes personas jurídicas cuando acrediten insuficiencia de recursos para litigar:

1. Asociaciones de utilidad pública, previstas en el art. 32 de la Ley orgánica 1/2002, de 22 de Marzo, reguladora del Derecho de Asociación (La Ley 497/2002)

2. Fundaciones inscritas en el Registro Público correspondiente.

d) En el orden jurisdiccional social, además de los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social, tanto para la defensa en juicio como para el ejercicio de acciones para la efectividad de los derechos laborales en los procedimientos concursales.

Asimismo ,el derecho a la asistencia jurídica gratuita se reconoce a los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social para los litigios que sobre la materia se sustancien ante el orden contencioso-administrativo.

e) En el orden contencioso-administrativo, así como en la vía administrativa previa, los ciudadanos extranjeros que acrediten insuficiencia de recursos para litigar tendrán derecho a la asistencia letrada y a la defensa y representación gratuita en los procedimientos que puedan llevar a la denegación de su entrada en España, a su devolución o expulsión del territorio español, y en todos los procedimientos en materia de asilo.

f) En los litigios transfronterizos en materia civil y mercantil, las personas contempladas en el Capítulo VIII de esta Ley, en los términos que en él se establecen.

Tenemos el art. 2 redactado por el apartado uno del artículo único de la Ley 16 /2005 de 18 de Julio, por la que se modifica la Ley 1/1996 de 10 de Enero, de asistencia Jurídica Gratuita, para regular las especialidades de los litigios transfronterizos civiles y mercantiles en la Unión Europea (B.O.E de 19 de Julio) con vigencia a partir del 20 de Julio de 2005.

(como podemos observar, nada se dice del arbitraje, por lo cual, no está cubierto)

Asimismo en este Decreto 67/2008 de 26 de Febrero, se dice en su Disposición Derogatoria única. Derogación normativa:

Queda derogado el decreto 216/1999 de 26 de octubre, así como las restantes disposiciones de igual o inferior rango en lo que se opongan o contradigan lo establecido en el presente Decreto.

En este Decreto que lo componen 57 artículos distribuidos en VIII capítulos se nos regula el Objeto; la Organización y el Funcionamiento de las Comisiones de Asistencia Jurídica Gratuita; las comisiones mixtas entre la Administración de la Junta de Andalucía y los Consejos Andaluces de Colegios de Abogados y de Procuradores de los Tribunales ; de las singularidades del procedimiento en materia de violencia de género; la organización de los servicios de asistencia letrada, defensa y representación gratuitas; de la Compensación económica por estos servicios y por último nos habla de la Asistencia pericial gratuita y se remite a lo expuesto en el art. 6.6 de la Ley 1/1996 de 10 de Marzo derogada (salvo entre otros este artículo) al nos remitimos en su análisis anterior.

Volvemos a descubrir que para nada se hace alusión al arbitraje, con lo cual no está cubierto.

En la declaración Universal de los Derechos Humanos, Aprobada por la 183 Asamblea General de las Naciones Unidas de 10 de Diciembre de 1.948 (siglo pasado), en sus 3º artículos nos desarrolla todos los derechos y deberes de las personas en el Mundo considerando que:

* la libertad

* la justicia

* la paz en el mundo

Tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana.

Y es muy curioso su Art. 30 en donde se nos dice:

“Nada en la presente Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendentes a la supresión de los derechos y libertades proclamados en esta declaración”.

Entonces, podríamos volvernos a preguntar: ¿El hecho de que el legislador no haya contemplado en la justicia gratuita el derecho a tener asistencia letrada (ya que la figura del Procurador no es preceptiva) en los procedimientos arbitrales conculcaría el derecho a tener una defensa digna en esa Corte de Arbitraje, que ya parte de unos emolumentos para los árbitros que van a intervenir en dicho Arbitraje? ¿Ahora que son las Audiencias Provinciales en las Salas de lo Civil y penal las que designan los árbitros porque no se ha recogido en la Ley de Arbitraje un capítulo relativo a la justicia gratuita? Ya comentaremos esta Ley pero a grosso modo, nada se recoge al respecto, con lo cual estamos en la misma argumentación esgrimida en las demás leyes y Decretos: su no mención ( el arbitraje), no está recogida en Justicia gratuita.

Y si hemos visto la evolución de la normativa en justicia gratuita en la Comunidad Autónoma de Andalucía, también tenemos que reseñar la evolución de las leyes de Arbitraje desde la Ley 36/1988 de 5 de Diciembre, de Arbitraje; Real Decreto 1094/1981, de 22 de mayo, más tarde la de 60/2003, de 23 de Diciembre, de arbitraje que hacía incorporarse modificaciones en los textos siguientes:

• Ley 13/2009 de 3 de Noviembre de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial (B.O.E núm.. 266, de 4 de Noviembre de 2009)

• Y la Ley 11/2011, de 20 de Mayo, de reforma de la referida Ley 60/2003, de 23 de Diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado (B.O.E núm.. 121 de 21 de Mayo de 2011.

El Arbitraje, es una institución que como indica la Ley 11/2011 antes reseñada, y sobre todo en su vertiente comercial internacional, ha de evolucionar al mismo ritmo que el tráfico jurídico, so pena de quedarse desfasada y asevera que: La legislación interna de un País en materia de arbitraje ha de ofrecer ventajas o incentivos a las personas físicas y jurídicas para que opten por esta vía de resolución de conflictos y porque el arbitraje se desarrolle en el territorio de ese estado y con arreglo a sus normas.

La Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de Diciembre, cuenta con IX Títulos; 46 artículos y una Disposición Adicional Única dedicada a los arbitrajes de consumo (que merece mención aparte); Una Disposición Transitoria Única; Una Disposición Derogatoria Única y 3 Disposiciones Finales.

En su exposición de motivos se habla de la pionera Ley 36/1.988, de 5 de Diciembre de Arbitraje y del Real Decreto 1094/1981 de 22 de Mayo que abrió las puertas al arbitraje comercial internacional.

Se estudia desde las disposiciones generales sobre el arbitraje; el ámbito de aplicación de la misma; las materias objeto de arbitraje sobre el criterio de libre disposición (como hacía la Ley 36/1.988), de ahí, son cuestiones arbitrales las cuestiones que sean disponibles para las partes y respecto de las que se quiera excluir o limitar su carácter arbitrable; reglas para el arbitraje internacional en la que los Estados y entes dependientes de ellos no puedan hacer valer las prerrogativas de su ordenamiento jurídico, con ello se obtiene que el Estado sea tratado exactamente igual que un particular.

Se trata también en esta Ley de la determinación del carácter internacional del arbitraje; reglas de interpretación, de notificaciones, de citaciones y cómputos de plazos, de la renuncia tácita a las facultades de impugnación; sobre la intervención judicial que se limita sólo y exclusivamente a los procedimientos de apoyo y control previsto por la Ley para impedir a los tribunales a conocer de las controversias sometidas a arbitraje, incluso hay normas de remisión a esta Ley y a la de Enjuiciamiento Civil, que antes se establecía a las Audiencias Provinciales para los exequátur de laudos extranjeros, antes de esta Ley se establecía en la Sala Primera del Tribunal Supremo y con la reforma operada por la Ley 11/2011 de 20 de Mayo, corresponde la designación de árbitros a las Salas de lo Civil y Penal de las Audiencias Provinciales.

En el titulo V de esta Ley se habla de que la Ley vuelve a partir del principio de autonomía de la voluntad y establece como únicos límites al mismo y a la actuación de los árbitros el derecho de defensa y de igualdad, que se erigen en valores fundamentales del arbitraje como proceso que es., incluso se vuelve a hablar del principio de igualdad en la fase probatoria en cuanto a la designación de peritos designados por los árbitros o por las partes y a garantizarse la debida contradicción respecto de dicha pericia.

Entonces: si una de las partes no es igual porque no tiene recursos económicos para contratar a un abogado que le defienda, a unos peritos que efectúen esas pruebas con contradicción de partes porque no tiene acceso a la justicia gratuita ¿Dónde se encuentra el principio de igualdad? ¿ debemos argumentar que los iguales son iguales y los desiguales son desiguales? ¿y de que valdría ese laudo arbitral que sí podría ahora asignarse justicia gratuita en su cumplimiento si el Tribunal va a decidir sobre los hechos que en el mismo ya viene contenidos? Simplemente se va a ejecutar el laudo, bueno eso sí, si no es nulo de pleno derecho o anulable, pero aún podríamos preguntarnos: y si el Tribunal considera que sería nulo porque precisamente no se ha tenido en cuenta ese principio de igualdad de partes? ¿Porqué no se ha introducido en la reforma operada el 20 de Mayo de 2011 un artículo en donde se estableciese la justicia gratuita tasada para casos en donde se encuentre una persona una cláusula arbitral y haya venido a peor fortuna, por ejemplo con un expediente de regulación de empleo, una quiebra…? ¿ es que acaso solo está previsto para grandes potencias internacionales de cuantía sustanciosa?. Ya sabemos que a esta regulación no se le puede aplicar a los arbitrajes de consumo que sí son gratuitos y que incluso la Comunidad de Madrid tiene sus propios impresos y son costeados por dicha Comunidad a los árbitros que en el intervienen ; pero ¿Qué ocurre si se trata por ejemplo de un contrato de arrendamiento para uso distinto al de vivienda que tiene firmado un contrato en donde se estipula que en caso de controversia o incumplimiento contractual sería un tribunal arbitral quien dilucide el tema con la finalización de un Laudo? ¿Y si encima una de las partes ha entrado como hemos dicho anteriormente en concurso de acreedores?

Pienso que la Ley tenía que haber regulado todos estos puntos y más en el estado de crisis en el que estamos inmersos y a buen seguro, los tribunales ordinarios se hubiesen visto bastante más descongestionados que piensan que ahora pueden estarlo con el incremento de tasas no solo por recursos sino también para el planteamiento de una demanda.

El fin último que aduce la ley creo que ha quedado eclipsado por no haber previsto que hay muchas personas que no tienen dinero para pagar unos depósitos de árbitros y que si acuden a los Tribunales Ordinarios sí que estarían amparados por la justicia gratuita. Un poco podíamos decir que es la pescadilla que se come la cola.

Respecto a la anulación del laudo, se evita la expresión “recurso”, por resultar técnicamente incorrecta. Lo que se inicia con la acción de anulación es un proceso de impugnación de la validez del laudo (ahora sí se permite la justicia gratuita si reúne los requisitos necesarios para su concesión).

Se sigue partiendo de la base de que los motivos de anulación del laudo han de ser tasados y no han de permitir, como regla general, una revisión del fondo de la decisión de los árbitros; pero el Laudo, aún impugnado tiene fuerza ejecutiva y el proceso de anulación tras una demanda y una contestación escritas, se sigue por los trámites del juicio verbal.

Y quedan prohibidos los arbitrajes laborales.

Si es válido el arbitraje instituido por disposición testamentaria para solucionar diferencias entre herederos no forzosos o legatarios por cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia.

Las modificaciones que introduce la Ley 11/2011 en relación a la Ley 60/2003, de 23 de Diciembre de Arbitraje con entrada en vigor el 10 de Junio de 2011, afectan fundamentalmente a las funciones judiciales (en donde como hemos dicho ya podría intervenir la justicia gratuita); en el arbitraje estatutario en las sociedades de capital, las instituciones arbitrales, los árbitros, la sustanciación del procedimiento arbitral, el idioma del arbitraje y el laudo.

Asimismo se regula un procedimiento de carácter ordinario e institucional orientado a resolver los conflictos internos entre la Administración General del Estado y sus entes instrumentales.

Se modifica también la Ley de Enjuiciamiento Civil con el fin de permitir la solicitud de medidas cautelares y a quien acredite ser parte en un convenio arbitral siempre que se proyecte sobre meras acciones civiles que, pese a que pudieran llegar a tener trascendencia patrimonial sobre el deudor Concursal, podrían haberse planteado con independencia de la declaración del concurso.

Tenemos que tener en cuenta asimismo la Ley Orgánica 5/2011 de 20 de Mayo complementaria a la que estamos analizando 11/2011 del mismo día y mes y que a su vez no solo modifica la Ley de Arbitraje sino también la Regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado para la modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial.

Así se modifica el Art. 73,letra c) apartado 1, en cuanto a las funciones de apoyo y control del arbitraje que se establezcan en la Ley, así como de las peticiones de exequátur de laudos o resoluciones arbitrales extranjeros salvo lo acordado en los Tratados o las normas de la unión Europea que pudiera corresponder su conocimiento a otro Juzgado o Tribunal.

También se modifica el Art. 85.5 y el 86 ter, 4 apartado 1:

Se refieren a las medidas cautelares que afecten al patrimonio del concursado dejándose a los juzgados de lo Mercantil sólo para el reconocimiento y ejecución de sentencias o resoluciones judiciales extranjeras si versan sobre materia de su competencia.

Básicamente los puntos esenciales de toda la reforma arbitral son:

1) Reasignación de funciones Judiciales: como ya hemos indicado, son las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia las encargadas del nombramiento y remoción de árbitros, conocer de la acción de anulación del laudo y competentes para conocer del exequátur de laudos extranjeros y a los Tribunales de Primera Instancia las competencias de ejecución (aquí también intervendría la justicia gratuita); por ejemplo en un arbitraje de resolución contractual, no podría arbitrarse el lanzamiento del inquilino moroso o incumplidor de obligaciones contractuales, estaría prohibido y serían los Juzgados de Primera Instancia los que podrían efectuarlo en fase de Ejecución de Laudo arbitral.

Con esta Ley se modifica a su vez los Arts. 8 y 11 Ley 60/2003 de Arbitraje y el Art. 955 del Real Decreto de 3 de Febrero de 1.9881, de promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2) Se aclara el arbitraje estatutario en las sociedades de capital, exigiéndose una mayoría legal reforzada para introducir en los estatutos sociales una cláusula de sumisión a arbitraje y se establece como requisito para someter a arbitraje la impugnación de acuerdos sociales la administración y designación de los árbitros por una institución arbitral (nuevos Arts. 11 bis y 11 ter de la Ley 60/2003, de arbitraje.

3) Reformas dirigidas a ampliar las garantías y a aumentar la seguridad y eficacia de los procedimientos arbitrales como:

3.1: Fortalecimiento del papel de las instituciones arbitrales (Art. 14 ley 60/2003.

3.2: Ampliación del abanico de profesionales que pueden intervenir como árbitros ( art. 15 Ley 60/2003)

3.3: Necesidad de asegurar las responsabilidades de los árbitros ( art. 21 mismo cuerpo legal)

3.4: Posibilidad de utilizar la lengua propia por las partes, testigos y peritos, y por cualquier tercero que intervenga en el procedimiento arbitral (art. 21 de la misma Ley)

3.5: Posibilidad de solicitud de medidas cautelares con anterioridad a las actuaciones arbitrales ( en este caso estaríamos en el absurdo jurídico de que podrían designarse profesionales para la intervención en los Juzgados de Primera Instancia que son los que Ejecutan los Laudos, más tarde estaría no cubierto por dicha asistencia en los tribunales arbitrales y podríamos continuar con justicia gratuita en las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de justicia. Y de nuevo la pregunta: ¿Porqué una persona tendría asistencia jurídica ante dos Juzgados y Sala y en el Tribunal arbitral no? ¿Se estaría potenciando las minutas privadas de los árbitros? ¿Volveríamos a preguntarnos porque no se vulneraría la tutela judicial efectiva en los Tribunales arbitrales que no tiene acceso a justicia gratuita? ¿ Por qué luego si? Pienso que se debería dar en todos o en ninguna de las opciones a segur de medidas cautelares y ejecuciones de laudos arbitrales.

Es más ¿tan efectiva podría considerarse estas cláusulas de arbitraje para poder ir con más celeridad ante el colapso judicial si ya sabemos de antemano que podría estar en un mismo objeto de controversia 3 órganos distintos?

3.6: Reformas referidas al propio laudo arbitral:

* Como la solución a favor del arbitraje cuando el laudo se dicte fuera de plazo ( art. 37 de la Ley (60/2003)

* La exigencia de la motivación del laudo (este punto es muy importante al igual que ocurre con las sentencias y demás resoluciones judiciales ya que de por sí serían objeto de nulidad de las mismas y por ende del Laudo arbitral.

* Remedio específico para poder rectificar la extralimitación parcial del laudo cuando resuelve cuestiones no sometidas a su decisión o no susceptibles de arbitraje (art. 39 de dicha ley)

* Mejora en el procedimiento de anulación del laudo (art. 42 de la misma Ley)

* Eliminación de la diferencia entre Laudo definitivo y firme: siempre produce efectos de cosa juzgada, aunque se ejerzan contra el acciones de anulación o revisión ( ART. 43 del mismo cuerpo legislativo)

3.7: Resolución de conflictos ente la Administración estatal y sus Entes Instrumentales: Regulándose un cauce procedimental de carácter ordinario e institucional para la resolución de conflictos entre la Administración General del Estado y sus Entes Instrumentales ( Disposición Adicional Única de la Ley 11/2011).

3.8: Reformas del concurso: se potencia la eficacia del Convenio arbitral en las situaciones del concurso, siempre que se proyecte sobre meras acciones civiles y bajo determinadas condiciones dirigidas a evitar perjuicios sobre la tramitación del concurso (art. 52.1 Ley 22/2003 Concursal).

Decir que sobre las decisiones tomadas por las Salas de lo Civil y penal de los tribunales Superiores de Justicia ( competencias hemos dicho de designación y remoción de árbitros y la acción de anulación del laudo) no cabe ulterior recurso.

El objeto de que sea función de las Salas en lugar de los juzgados de Primera Instancia y mercantiles, es porque el Tribunal Superior de justicia tiene un ámbito territorial con mayor visibilidad a efectos de arbitraje internacional que los juzgados unipersonales, por ello se ha añadido la letra c) al apartado 1 del Art. 85 de la LOPJ.

También se ha añadido el núm.. 4 al apartado 1 y apartado 3 al Art. 86 ter de la misma LOPJ, en cuanto a la modificación de otros aspectos relacionados con las competencias en materia Concursal de los jueces del concurso y las actuaciones de apoyo al arbitraje. ( se podría considerar que tratándose de Tribunales no arbitrales en estas cuestiones y a sensu contrario, sí cabría el nombramiento de abogado y procurador de oficio o al menos de Abogado, al no ser preceptivo el segundo en la Corte de Arbitraje de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Sevilla, con reglamento propio, aprobado por el Pleno de dicha Cámara, en la sesión de fecha 24 de Junio de 2004 y protocolizado al día 1 de Julio de 2004 en la notaría de D. Pedro Antonio Romero Candau, con el núm.. 3.704 de su protocolo.

Author: Maribel Pozo Fernández

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