Abogado de oficio y litis expensa

Las “litis expensas”. Su relación con el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

El artículo 36 de la Ley de Asistencia Jurídica titulado “Reintegro económico” recoge textualmente en su párrafo núm. 4:

“Cuando se reconozca el derecho a la asistencia jurídica gratuita para procesos en los que proceda la petición de “litis expensas” y estas fueran concedidas en resolución firme a favor de la parte que litiga con el reconocimiento del derecho a asistencia jurídica gratuita, el Letrado y Procurador intervinientes podrán exigir a ésta el pago de sus honorarios, hasta el importe total de la partida aprobada judicialmente para este concepto.“

No parece procedente en un trabajo de esta naturaleza entrar en mayores disquisiciones sobre una institución como las “litis expensas”, que si bien tiene un origen jurisprudencial en la actualidad se encuentra consagrada legalmente, en especial para los litigios matrimoniales, y así el apartado 3° del artículo 103 del Código Civil las incluye entre las medidas provisionales que pueden adoptarse en tales procesos.

No desvirtúa la obligación de satisfacer las “litis expensas” el hecho de que los cónyuges se encuentren separados legalmente, o que entre ellos rija el régimen económico de separación de bienes, teniendo establecido el artículo 1.438 del Código Civil que bajo dicho régimen económico los cónyuges tienen la obligación de contribuir a las cargas matrimoniales, y esta obligación subsiste mientras el matrimonio exista en derecho, esto es, cuando aún no se ha obtenido el divorcio o nulidad por sentencia firme

Así pues, continuamente se piden (y a veces los Tribunales las conceden) “litis expensas” en los procedimientos de separación y divorcio que enfrentan a los cónyuges. Litis expensas, o gastos necesarios causados a uno de los cónyuges en dichos procesos, que normalmente se traducen en los costes de abogado y procurador del solicitante (como señala la SAP de Cantabria (Sección 3ª, de 5 de Enero de 2002 – PROV 2002/133504), aunque son fijadas a tanto alzado sin desglosar las cantidades que por los distintos gastos puedan corresponder.

El fundamento de esta petición de uno de los cónyuges al otro es el precepto contenido en el artículo 1.318, párrafo 3° del Código Civil, que establece que … “cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostengan contra el otro cónyuge sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero si redundan en provecho de la familia, serán a cargo del caudal común, y faltando éste, se sufragarán a costa de los bienes propios del otro cónyuge cuando la posición económica de éste impida al primero, por imperativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la obtención del beneficio de justicia gratuita”.

Esto es, se trata de un derecho que sólo lo ostenta el cónyuge que carece de bienes propios suficientes, y le faculta para exigir que sean los bienes comunes, o en su defecto los del otro cónyuge los que respondan por los gastos judiciales causados al titular en dos tipos de litigios: los que se sustancian entre cónyuges sin mediar mala fe o temeridad; y los que se sustancian entre un cónyuge y un tercero, y que redunden en beneficio de la familia.

Por la naturaleza y finalidad de este comentario nos centraremos en los primeros, no sin antes hacer una referencia a la mala fe o temeridad a las que hace alusión la norma, conceptos de los que se prescinde en la actualidad, de un lado, porque en trámite de medidas provisionales o provisionalísimas de separación o divorcio, que es cuando suelen concederse “litis expensas” al permitirlo el art. 103.3º CC, no es factible controlar la existencia, o no, de mala fe del litigante peticionario, y de otro, porque resulta difícil imaginar en este tipo de procesos una declaración de este tipo, sobre todo dada la genérica aceptación -extra legem- de la ausencia de -affectio maritalis­- como causa de separación, y en cuestión de tiempo, de divorcio.

Vaya por delante, que quizás al ser la litis expensas una cuestión civil por naturaleza, y procesal por destino, tanto unos como otros tratadistas la han venido orillando, siendo hoy en día una materia ciertamente confusa y limitada al ámbito estricto del litigio entre cónyuges; tan es así, que basta una ojeada a los artículos que la regulan (1.1318-III CC y 3 y 36 de la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita), para advertir en principio dos contradicciones:

La primera de ellas parte de lo que establece el art. 3 de la Ley 1/96 de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita (en adelante LAJG), en el sentido de que… “se reconocerá el derecho de asistencia jurídica gratuita a aquéllas personas físicas cuyos recursos e ingresos económicos, computados anualmente por todos los conceptos y por unidad familiar, no superen el doble del salario mínimo interprofesional vigente en el momento de efectuar la solicitud”, estableciéndose en el apartado -2- que… “los medios económicos podrán, sin embargo, ser valorados individualmente, cuando el solicitante acredite la existencia de intereses familiares contrapuestos en el litigio para el que se solicita la asistencia“.

Por su parte y como ya hemos tenido ocasión de ver, el art. 36 de la misma Ley se refiere al reintegro económico, disponiendo tan sólo que cuando se reconozca el derecho a asistencia jurídica gratuita para procesos en los que proceda la petición de litis expensas y éstas fueren concedidas a la parte que litiga con aquél beneficio, los profesionales intervinientes (Letrado y Procurador), podrán exigir a ésta el pago de sus honorarios, pero tan sólo hasta el importe total de la partida aprobada judicialmente para las “litis expensas”.

Así pues, parece ser en un inicial análisis, que el primer requisito legalmente exigido para que se puedan reconocer litis expensas es que la posición económica del cónyuge del solicitante impida a éste la obtención del beneficio de justicia gratuita (art. 1.318-3° CC.), con lo que nos encontramos con dos posibilidades mutuamente excluyentes. De ahí, que alguna Audiencia haya condicionado la percepción de litis expensas a la no concesión del beneficio de justicia gratuita, pues en otro caso -se argumenta-, se enriquecería indebidamente al litigante que actúa con abogado y procurador de oficio y además recibe una cantidad de dinero para afrontar estos gastos de representación y defensa.

Por el contrario, resulta que según el art. 36.4 de la LAJG, si se conceden litis expensas a quien previamente se le ha reconocido el beneficio de justicia jurídica gratuita, el abogado y procurador intervinientes en el proceso podrán exigirle a la parte representada el pago de sus honorarios, deduciéndose de dicha norma la plena compatibilidad entre beneficio de justicia gratuita y litis expensas, lo que evidentemente se contrapone con el contenido del precepto del código civil antes examinado.

Esta aparente contradicción nos lleva a preguntarnos si es que ha devenido inaplicable -cuanto menos en su literalidad- el ya comentado art. 1.318-III CC.

La respuesta de la, jurisprudencia menor a esta aparente contradicción, aunque inconcreta, sigue mayoritariamente un criterio que podemos sintetizar en el contenido de la SAP Badajoz, Sección 3ª de 31 de marzo de 2003 (PROV 2003/ 150672) que razona del siguiente tenor: “Por último, es de reseñar que para que un cónyuge tenga derecho a litis expensas se requiere, según se desprende del art. 1.318 CC (LEG 1889/27), que carezca de bienes propios suficientes y que la posición económica del otro cónyuge le impida la obtención del beneficio de justicia gratuita, debiendo entenderse limitada su cuantía a los gastos que sean verdaderamente necesarios por lo que en el supuesto de que tales gastos no se devenguen realmente, la cantidad alzada establecida no habrá de abonarse como crédito exigible, ya que entonces se causaría un enriquecimiento injusto evidente, y en el supuesto de autos, la Juzgadora, si bien contempla la necesidad de la esposa a percibir litis expensas, deja bien patente que habrá derecho a la misma por parte de aquélla siempre y cuando se acredite en fase de ejecución que efectivamente le ha sido denegado el derecho a la asistencia jurídica gratuita, puesto que actúa representada por Procurador y asistida por Letrado de oficio, por lo que, dados tales términos en cuanto a la concesión de dicha medida de contribución a las cargas del matrimonio, resulta procedente declarar su procedencia y confirmar, por tanto, igualmente en este extremo la sentencia de instancia“.

En el mismo sentido, en otras ocasiones es incluso el propio litigante el que condiciona su petición de litis expensas a que no se le conceda el beneficio de justicia gratuita, como se deduce del AAP, Sección 5ª de 12 de Marzo de 2003 (AC 2003/797): “La petición de litis expensas ha de ser desestimada, dado que en el escrito de solicitud de medidas provisionales dicha petición se formuló condicionada a que no le fuere reconocido el beneficio de justicia gratuita y habiendo quedado acreditado que dicho beneficio le ha sido concedido, no se ha producido la condición a que supeditaba dicha petición“.

En definitiva podemos llegar a una primera conclusión, y es la posibilidad de concurrir ambas solicitudes si bien la concesión de una de ellas imposibilita la otra.

Pero existe además otra contradicción entre el contenido del art. 1.318-3° CC., y lo dispuesto en el art. 3.3 LAJG, a cuyo tenor “los medios económicos del peticionario de justicia gratuita podrán ser valorados individualmente, y no por unidad familiar, cuando acredite la existencia de intereses familiares contrapuestos en el litigio para el que su solicita la asistencia“.

De este modo, en estos litigios -que son precisamente en lo que se piden litis expensas pues estos intereses familiares contrapuestos son los de los cónyuges que se encuentran inmersos en un procedimiento de separación, divorcio o nulidad-, la posición económica del cónyuge del solicitante no va a impedir el] ningún caso la obtención del beneficio de justicia gratuita, sencillamente porque no se va a valorar aquélla. De nuevo nos encontramos con que parece carecer de aplicación la regla del art. 1.318-III CC, y así ha sido puesto de manifiesto en el pronunciamiento mayoritario de las Audiencias, que puede resumirse en la SAP Zamora de 15 abril 2003 (PROV 32003/150672), cuyo razonamiento reproducimos, y que recoge que: “Este instituto regulado como medida provisional o provisionalísima en los artículos 103 y 104 del Código Civil dentro del concepto de cargas del matrimonio, tiene como finalidad remediar la indefensión del cónyuge que carece de medios económicos y al que no se le reconoce el derecho a la justicia gratuita como consecuencia de la posición económica del otro cónyuge. Si bien esta especial protección tenía razón de ser con anterioridad a la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, puesto que eran los bienes ambos cónyuges los que se sumaban para examinar si procedía su reconocimiento, a partir de la entrada en vigor de ésta, carece de aplicación, ya que cuando uno de los cónyuges tenga intereses familiares contrapuestos en el litigio para el que se solicita la asistencia -y el de separación indudablemente lo es- solamente se valorarán los bienes del peticionario a efectos de reconocer el derecho a la asistencia jurídica gratuita (art. 3.3, Ley 1/1996)“.

No obstante lo anterior, esta Sentencia concluye afirmando que.. “siendo las litis expensas establecidas para no dejar indefenso a uno de los cónyuges frente al otro, no puede aplicarse este instituto cuando –como en el presente caso- tal indefensión ya no existe”.

Vuelve la sentencia a insistir en que la concesión de un beneficio imposibilita el de otro, lo cual nos llevaría a otra diatriba, cual sería si debe prevalecer -o no- el principio de que existiendo bienes particulares deban prevalecer éstos sobre los fondos públicos, lo que sin duda queda fuera de este debate aunque más adelante hagamos referencia a esta situación.

Compatibilidad entre la solicitud de “litis expensas” y el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Visto lo anterior, ha de concluirse con que nada tiene que ver -en principio- para la LAJG., el hecho de que el cónyuge del solicitante tenga -o no-­ bienes suficientes, ya que lo que se va a valorar es la insuficiencia de sus bienes propios a título individual, y por otra parte decae ya el razonamiento de que las litis expensas vienen establecidas para no dejar indefenso a uno de los cónyuges frente a otro, puesto que instituido por ley el derecho a la asistencia jurídica gratuita tal indefensión ya no existe.

Queda claro, pues, que el fin perseguido por el art. 1.318.3° CC., es el de garantizar el acceso a la, justicia; a la tutela judicial efectiva reconocida por la Constitución en su art. 24; bien a costa del Estado, o a costa de los bienes comunes o del otro cónyuge, pero no a costa de ambos. Esto es lo único indudable que se deduce de la regla analizada: No pueden acumularse ambos remedios a la insuficiencia patrimonial de un cónyuge, y es en este sentido que son incompatibles ambos institutos.

Ahora bien ¿Está condicionada la solicitud de litis expensas a la previa petición del beneficio de justicia gratuita, en la medida en que el art. 1.318, párrafo 3° CC. exige que no se haya concedido dicho beneficio ? O por el contrario ¿Si el cónyuge litigante carece de recursos suficientes puede pedir en todo caso litis expensas?

Ha de entenderse, que aún sin haber solicitado previamente el beneficio de justicia gratuita será posible conceder litis expensas, siempre que se den los requisitos materiales previstos en el precepto, esto es, insuficiencia de bienes del cónyuge solicitante y suficiencia de bienes comunes o privativos del otro cónyuge.

Esto es así porque -de un lado- los gastos judiciales necesarios en que consisten las litis expensas son cargas del matrimonio, y -de otro-, porque el recurso a la justicia gratuita, esto es, al erario público, ha de ser el último y sólo en el caso de verdadera ausencia de bienes, y así parece entenderlo el legislador, en cuyo caso, al existir patrimonios responsables de la obligación de pagar los gastos judiciales, no procedería conceder el beneficio de justicia gratuita sin antes o después dirigirse contra dichos patrimonios, por lo que resulta un formalismo injustificado exigir la previa petición del beneficio.

En este sentido es verdad que el art. 3.3 LAJG permite (que no obliga) tener en cuenta los ingresos propios del solicitante, y no de su unidad familiar, pero también que el artículo 36.4 LAJG responsabiliza en última instancia al patrimonio común o privativo del cónyuge del solicitante de los gastos cubiertos por la justicia gratuita.

Tampoco en la llamada “jurisprudencia menor- se da una respuesta unívoca a esta cuestión que se plantea bastante a menudo. Las posiciones son dos básicamente: O total condicionamiento entre uno y otro concepto (litis expensas y beneficio de justicia gratuita), excluyendo el uno al otro, o total independencia y, por lo tanto, compatibilidad entre ambos conceptos.

Una clara línea de interpretación de la primera tendencia queda resumida en la SAP de Jaén. Sección de 9 de abril 2001 (PROV 2001/180488) que señalaba que “la justicia gratuita y las litis expensas se hallan recíprocamente condicionadas entre sí, excluyendo la una a la otra”. Por el contrario, la SAP Asturias, Sección 4, de 26 de marzo 2001 (PROV 2001/154798), recordando otra anterior de la misma Sala del 6 de febrero de 2000 (AC 2000/254), considera que del conjunto normativo formado por el art. 1.318 CC y los arts. 3.3, 36.4 y 36.5 LAJG.. “claramente su deduce que el señalamiento de litis expensas procederá siempre que concurran las circunstancias previstas en el artículo 1.318 del Código Civil, que obviamente no ha sido derogado por la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, cuya aplicación es perfectamente compatible con el precepto sustantivo citado y que rectamente interpretada permite un más eficaz ejercicio del derecho de defensa”.

Asimismo, y siguiendo una interpretación literal del artículo 1318.III CC en conexión con el art. 3.3 LAJG, otras resoluciones incluso deniegan la reclamación de litis expensas si previamente no se ha solicitado siquiera el beneficio de justicia gratuita. Siguiendo esta tendencia, la SAP Valladolid, Sección 1ª, de 5 de Junio 2003 (PROV 2003/189800), en su Fundamento de Derecho cuarto resuelve que “de la aplicación conjunta de los artículos 1.318 del Código Civil y artículo 3 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita se deduce que la petición de la apelante no puede ser atendida pues atendiendo a la posibilidad que el artículo 3.3 de esta última confiere de valoración económica individualizada para la comprobación de concurrencia de los requisitos exigidos para el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, se deduce que la ahora apelante que no tiene recursos propios y tan sólo consta le corresponde la mitad del dinero depositado en las cuentas comunes, por algo mas de dos millones de pesetas, hubiera fácilmente obtenido el reconocimiento del referido derecho, algo que ni tan siquiera ha solicitado en su momento, con lo que se está en la situación de negarle el derecho a las litis expensas que reclama“.

Mayor es aún la exigencia recogida en otros pronunciamientos, sirviendo de ejemplo la SAP Cáceres, Sección 1ª de 17 de febrero 2003 (PROV 2003/122483), que en su Fundamento de Derecho tercero, afirma que “el inciso final del precepto mencionado (art. 1.318 CC), exige como requisito inexcusable para obtener una cantidad en concepto de litis expensas, la denegación efectiva del beneficio de justicia gratuita, es decir, la tramitación del referido expediente. Pues bien, en el caso que nos ocupa, no ha quedado acreditado que la demandada haya tramitado el Expediente del Beneficio de Justicia Gratuita, y por tanto falta el requisito indispensable para que le pueda ser concedida cantidad alguna en concepto de litis expensas. Como con acierto se expone en la sentencia recurrida, el requisito establecido en el art. ].318 del Código Civil no ha sido cumplido al no constar en autos que la demandada haya pedido en ningún momento los beneficios de tal Justicia, que la Ley considera como requisito imprescindible para la concesión de la cantidad por ella solicitada en tal concepto“.

No obstante, frente a esta interpretación literal surge otra mas realista para la cual el presupuesto básico para la obtención de litis expensas es que el solicitante carezca de bienes propios, lo que le daría derecho a obtener el beneficio de justicia gratuita. En esta línea jurisprudencial, en lo que varían las distintas resoluciones es en la mejor o peor fundamentación de sus argumentos.

Destaca en este sentido, por su elocuencia, la SAP de Cantabria, Sección 3ª de 5 de enero de 2002 (PROV 2002/ 133504), que considera que frente a la posición que se resume en la proposición “quien tiene derecho a litis expensas no puede solicitar beneficio de justicia gratuita y quien tiene derecho al citado beneficio no puede exigir litis expensas’’, por entender que ambos se hallan recíprocamente condicionados entre sí, viene ganando terreno la posición que postula una interpretación más acorde del art. 1.318 CC, considerando que no ha sido derogado por la LAJG, v que se resume en el entendimiento de que si uno de los cónyuges carece de recursos o ingresos propios, tanto puede solicitar la concesión del beneficio de justicia gratuita para facilitar así su derecho de defensa -en el bien entendido caso de que, si tuviera derecho a la percepción de litis expensas, sus profesionales puedan percibir sus honorarios y derechos que les correspondan, devolviendo las cantidades percibidas con cargo a fondos públicos, como prevé el apartado número 5 del artículo 36 de la LAJG-, como litigar con profesionales de libre designación v reclamar el pago de las litis expensas.. “porque el vocablo podrán- del artículo 3.3 de la LAJG demuestra que no se trata dicho precepto de una regla de inexorable y preceptiva aplicación, pudiendo los Tribunales optar entre la valoración de los ingresos de la unidad familiar en su conjunto o del solicitante de Justicia gratuita individualmente, tesis ésta que permite un más eficaz ejercicio del derecho de defensa por razones obvias”.

Igualmente, la SAP Castellón, Sección 2ª de 22 de septiembre de 1999 (RGD julio-agosto-2000, págs. 10.488-10.491), considera que “el cónyuge sin recursos ostenta la facultad de optar entre solicitar litis expensas o solicitar el beneficio de justicia gratuita”. Y por su parte, la SAP Alicante, Sección 7`’ de 13 noviembre 2001 (PROV ?002/24298), citando otras anteriores, considera subsistente tras la derogación de los arts. 13 a 50 de la LECiv./1881 por la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, la doctrina jurisprudencial sobre los mismos -con un pequeño matiz-. Y ello porque no es imperativo tomar en consideración únicamente los ingresos del solicitante del beneficio de justicia gratuita, como atestigua el -podrán- del art. 3.3 LAJG, sino de “apreciación discrecional del órgano correspondiente cuando las circunstancias excepcionales del caso así lo aconsejen, circunstancias entre las que podrían destacarse, por ejemplo, la situación de que previo a la solicitud medie una larga separación de hecho con independencia económica entre los cónyuges que desvirtúe la presunción de ganancialidad de sus ingresos: la imposibilidad de acreditar el cónyuge solicitante los ingresos del otro, etc.”. Interpretación que está “más en sintonía con la previsión al efecto contenida en el art. 119 de la Constitución, supeditando el reconocimiento del derecho a la justicia gratuita a la carencia de recursos económicos, precisamente porque en otro caso supondría un dispendio absolutamente injustificado de medios económicos oficiales en aquellos supuestos normales, como el de autos, en que la unidad familiar, al margen de la situación de crisis, puede hacer frente a los gastos del proceso“. “El matiz al que anteriormente hacíamos referencia es que actualmente en los casos de separación el límite ha de fijarse, no en el duplo del salario mínimo interprofesional, sino en el cuádruplo de éste en atención a la ruptura de la convivencia conyugal y a que la solicitud se realiza a fin de poder litigar contra el otro cónyuge y no contra un tercero, por lo que sería de aplicación el artículo 5 de la citada Ley que prevé un reconocimiento excepcional del derecho a aquéllas personas cuyos recursos e ingresos aún superando los límites previstos en el artículo 3 no excedan del cuádruplo del salario mínimo interprofesional”. “Se resuelve, en definitiva, que proceda conceder 300.000 ptas. en concepto de litis expensas a cargo del marido, que cuenta con ingresos superiores al cuádruplo del salario mínimo interprofesional, ingresos que forman parte de los recursos económicos de la unidad familiar pudiendo con ellos ambos cónyuges hacer frente al pago de las costas del proceso sin necesidad de acudir al beneficio de justicia gratuita: y como carece de recursos propios la esposa, aunque no haya ni siquiera iniciado los trámites para pedir el beneficio, que se le hubiera denegado, se le reconoce dicho beneficio“.

Los más sólidos argumentos utilizados para restar importancia a la omisión de la previa petición del beneficio de justicia gratuita son: De un lado,.. “el de la conculcación de la libertad de elección de abogado, si se obligase al cónyuge sin recursos propios a solicitar el beneficio de justicia gratuita, mientras que el otro cónyuge, que controla los bienes del matrimonio, puede elegir libremente defensor” (SAP Navarra, Sección 2ª de 22 febrero 2001 -PROV 2001/148683); y de otro,..”el entenderse cumplido el tercer requisito exigido por el art. 1.318 CC, esto es, que la posición económica de su cónyuge le impida obtener el beneficio de justicia gratuita según las normas de la LAJG”. (SAP Murcia, Sección P, de 13 de marzo de 2001 -PROV 2001/152050).

Vistas, pues, las diferentes líneas jurisprudenciales (interpretaciones formalistas y realistas), que vienen a resolver la situación de que el solicitante de litis expensas no haya solicitado el beneficio de justicia gratuita, procede examinar otro supuesto, cual es que el solicitante obtenga el beneficio de justicia gratuita ¿Queda excluida -en tal caso- la necesidad de litis expensas?

Ante todo habrá que determinar que asistencia se entiende principal y cual es subsidiaria, determinación que parece que no deja lugar a dudas si se consideran las litis expensas como una carga del matrimonio, y por tanto, sujetas al régimen general de responsabilidad que establece que son los bienes gananciales los que deben levantarlas, y subsidiariamente los del otro cónyuge. Únicamente cuando no existan ni unos ni otros bienes quedará justificado el beneficio de justicia gratuita sin reintegro económico.

Pero tampoco en este supuesto la doctrina de Audiencias es unánime. Sirva de ejemplo la SAP Asturias, Sección 5ª de 21 de marzo de 2001 (PROV 2001/153894) que contempla un caso frecuente; matrimonio que se separa cuya única fuente de ingresos procede del trabajo del esposo. La Audiencia concede las litis expensas solicitadas por la esposa, que había obtenido el beneficio de justicia gratuita, razonando que “si bien son incompatibles el beneficio de justicia gratuita con las litis expensas, el artículo 3.3 de la Ley 1/96 en relación con el 36, permiten al cónyuge que no tenga ingresos propios solicitar el beneficio de justicia gratuita y una vez obtenido, si los ingresos del otro cónyuge (que son gananciales) superan el límite legalmente establecido, solicitar litis expensas, lo que implica una renuncia implícita al beneficio ya obtenido”.

Pues bien, un criterio justamente contrario se mantiene -por ejemplo- en SAP Valencia, Sección 10ª de 12 de junio de 2003 (PROV 2003/190282) que sostiene que “las litis expensas son incompatibles con el beneficio de justicia gratuita, y al tener dicho beneficio la parte apelante según es de ver al folio 71 de los autos, procede la desestimación del recurso en este punto”. Y en el mismo sentido, se deniegan las litis expensas concedidas en primera instancia por tener reconocido la beneficiaria el derecho a litigar gratuitamente en aplicación del art. 3.3 LAJG (SAP Cádiz, Sección 1`’ de 23 junio 2001 -PROV 2001/239015).

Finalmente y para ampliar aún mas si cabe el abanico de la inseguridad en la que nos encontramos, veamos el supuesto de denegación del beneficio de justicia gratuita, esto es, que se pida el beneficio de justicia gratuita por uno de los cónyuges enfrentados en un proceso de separación, divorcio o nulidad, y no se conceda dicho beneficio como consecuencia de la existencia de bienes gananciales o de bienes propios del otro cónyuge.

Este es el único supuesto que literalmente cabe en el tenor del art. 1.3 18.III CC (interpretando que la posición económica del otro cónyuge viene dada tanto por la tenencia de bienes privativos como de bienes gananciales), y sin embargo es el menos imaginable tras la aprobación de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, porque su artículo 3.3 permite que no se valoren los ingresos de la unidad familiar en que se integra el solicitante del beneficio, sino individualmente sus medios económicos cuando existen intereses familiares contrapuestos en el litigio para el que se solicita la asistencia.

Ha de señalarse que el precepto citado no obliga a prescindir en estos casos de los recursos de la unidad familiar, sino que sólo faculta a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita para extender ésta a personas que pueden tener difícil el acceso al patrimonio de la unidad familiar de la que todavía forman parte (SAP Cantabria, Sección 3ª de 5 enero 2002 -PROV 2002/133504), precisamente porque están enfrentados en el pleito con miembros de dicha familia. En definitiva “sólo en supuestos excepcionales, como cuando medie una larga separación de hecho entre los cónyuges y se dude, por tanto, de la existencia de bienes gananciales o fuera imposible acreditar los ingresos del cónyuge del solicitante, estaría .justificado valorar individualmente los ingresos del peticionario“. (SAP Alicante, Sección 7`’, de 13 noviembre 2001 -PROV 2002 /24298).

Aciertan -a mi juicio- estas resoluciones, en que no debería ser norma la concesión del beneficio de justicia gratuita cuando hay un patrimonio que puede hacer frente a los gastos judiciales en concepto de litis expensas, aunque estén inmersos en el pleito para el que se pide dicho beneficio los cónyuges que quieren dejar de serlo. Ha de resaltarse el carácter subsidiario de la asistencia con fondos públicos y si el derecho a la defensa puede quedar garantizado con fondos privados, no parece que esté justificado el uso de aquellos, siempre limitados y reservados constitucionalmente a las personas que no podrían acceder a la justicia por su efectiva carencia. Repárese, además, en que el solicitante de la asistencia gratuita, casado en régimen de sociedad de gananciales, cuenta en su haber con un valor que se traducirá en la mitad de todo el patrimonio ganancial, si lo hubiera; valor que deberá computarse para decidir si tiene derecho -o no- el peticionario al beneficio de justicia gratuita. Ello puede provocar que no se consiga este beneficio, pero se tenga derecho a litis expensas, que sólo exige la carencia de bienes propios, no compartidos.

La condena al pago de “litis expensas”.

Y llegados a este punto procede analizar -por último- la situación que se crea con la condena al pago de las litis expensas. Así, cuando se condena a dicho pago a cargo de los bienes propios del cónyuge pudiente rigiendo un régimen de comunidad de bienes entre los contendientes, algunas sentencias se preocupan por aclarar que en el trámite de liquidación de la sociedades incluirá en su pasivo un crédito a favor del cónyuge que ha abonado las litis expensas. Se trata de supuestos en que cuando se piden las litis expensas no se encuentran bienes gananciales, o los únicos que constan están afectos al levantamiento de otras cargas (como por ejemplo la necesidad de una vivienda). Se aplica, pues, la previsión del artículo 1.398.3° CC., que obliga a integrar en el pasivo de la sociedad de gananciales el importe actualizado de los créditos de los cónyuges contra ella, y en particular las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad.

La SAP Córdoba, Sección 3ª, de 18 de septiembre de 2002 (AC 2002/1336), concede en concepto de litis expensas una cantidad determinada a cargo del patrimonio privativo del marido, pues como único bien ganancial consta la vivienda familiar cuyo uso se ha atribuido a la esposa y a los hijos del matrimonio (de modo que carece de liquidez y está afecto a dicho uso), “si bien, como en la correspondiente liquidación que finalmente se haga de la sociedad de gananciales también es de aplicación el art. 1.318 del CC, nada empece a que- el esposo por vía del art. 1.398-3° del CC- pueda incluir en el futuro y como pasivo de la sociedad el importe actualizado de las cantidades que ahora satisfaga por dicho concepto“. La SAP Albacete, Sección 1ª, de 16 de abril de 2002 (PROV 2002/155081), enfrentada igualmente a una petición de litis expensas existiendo en el patrimonio ganancial únicamente la vivienda familiar en la que ahora reside la esposa con los hijos del matrimonio, afirma que “en este supuesto el coste de las litis expensas, en el caso de que procedieran, aunque haya de imputarse a la sociedad conyugal, habría de ser satisfecho por el recurrente, con posterior reflejo en su cuota de liquidación de gananciales“.

Parece, pues, correcta la conclusión sobre el cargo definitivo de estas cantidades abonadas en concepto de litis expensas, porque la norma del art. 1.318.3°CC es de responsabilidad entre cónyuges, y fija por tanto la responsabilidad no sólo principal, sino también definitiva de la sociedad de gananciales. Ahora bien, el forzamiento que se produce al introducir en el concepto de carga de matrimonio con el hecho de que sea uno solo de los cónyuges el que genera esta específica carga (el que carece de bienes propios), permite cuestionarse la justicia de la solución en algunos casos, aunque como sucede mas frecuentemente si hay bienes gananciales suficientes en el matrimonio, que escapan al control de uno de los cónyuges y por ello se ve forzado a pedir litis expensas, es lógico inferir que el otro cónyuge ha pagado sus gastos judiciales con tales bienes (recuérdese la presunción de ganancialidad del art. 1.361 CC), de modo que a la postre los gastos de ambos se han cargado equilibradamente a Ia masa ganancial. Aunque llevando a sus últimas consecuencias la consideración de privativa a de la deuda por gastos judiciales del cónyuge con bienes propios, si ha tomado bienes gananciales para pagarlos adeudará a la sociedad de gananciales dicha cantidad (art. 1.397.3° CC).

Momento en el que pueden solicitarse “litis expensas”.

Cuando el procedimiento en que se piden litis expensas es de separación, divorcio o nulidad, y ya que la fijación de éstas es medida provisional a acordar por el Juez, según el artículo 103.3° CC (o provisionalísima, ex-artículo 104 CC), se plantea la duda en las Audiencias de si sólo pueden establecerse en sede de medidas provisionales y no en fase de medidas definitivas (resolviendo una petición de la demanda principal).

Va quedando en minoría la doctrina que aboga por restringir la concesión de litis expensas al trámite de medidas provisionales, alegando como argumento literal de que sólo se mencionan en el art. 103 CC., pero no en los arts. 91 y siguientes sobre medidas definitivas. En este sentido la SAP Burgos, Sección 2ª de 3 de enero de 2003 (PROV 2003/75268), en su Fundamento de Derecho quinto, desestima el recurso planteado arguyendo que “el Código Civil no contempla la fijación de litis expensas como una medida a fijar en las sentencias de nulidad, separación y divorcio, sino tan sólo como una suerte de medida cautelar que, siempre que concurran los requisitos del art. 1.318,3º del Código Civil, habrá de adoptarse un el Auto de medidas provisionales, de tal manera que, salvo supuestos excepcionales en que se justifique que no pudieron ser solicitadas con tal carácter, las litis expensas no podrán ser fijadas en la sentencia que ponga fin al proceso principal, pues su propia naturaleza determina que sea en el trámite de medidas provisionales si concurren o no todas y cada una de las circunstancias necesarias para su fijación, máxime en supuestos como el presente, en el que consta que fueron solicitadas por la demandante-reconviniente con tal carácter de medidas provisionales, sin que conste en los autos la decisión que pueda haber recaído al respecto”. La SAP Madrid, Sección 24ª, de 13 de marzo de 2003 (PROV 2003/187684), en el Fundamento tercero, se limita a señalar que “dado que fue solicitada litis expensas en la pieza de medidas provisionales, según consta en los escritos iniciales del procedimiento, no cabe pronunciamiento sobre tal extremo en los autos principales de separación matrimonial. Por ello se falla no haber lugar a reclamar en concepto de litis expensas cantidad alguna en pieza principal de separación matrimonial ‘’.

Esta tesis, fácilmente rebatible por su precaria sustentación, puede dejar indefenso a causa de un discutible impedimento procesal al cónyuge que, además de no haber tenido la posibilidad de recurrir la denegación de litis expensas ni de aportar mejores pruebas, ha visto desestimada también su petición de justicia gratuita por entender la Comisión que el patrimonio familiar puede correr con los gastos del proceso. Es lo que parece ocurrir en el caso resuelto por la SAP Burgos, Sección 2ª. de 13 de junio de 2003 (PROV 2003/190366) en el que no se conceden litis expensas porque previamente se habían denegado en el pertinente Auto de medidas provisionales, invocándose -a sensu contrario- cierta doctrina (concretamente de la SAP Asturias de 20 febrero 1998 (AC 1998/3693), según la cual no cabe, una vez concedidas litis expensas como medida provisional, su revocación; y ello con independencia de la invocada negativa a prestar asistencia gratuita al cónyuge por la existencia de patrimonio familiar.

En contra de limitar la concesión de litis expensas al Auto de medidas provisionales se opone que, en realidad, si se recogen en estos últimos preceptos, como cargas del matrimonio que son por así deducirse del art. 1.318; reguladas por el Código Civil dentro del concepto amplio de cargas del matrimonio “parece aceptarse que sea posible fijarlas en la sentencia, no como provisión anticipada para litigar, sino como reíntegro de los gustos ocasionados, y ello en base al art. 91 CC que señala entre los efectos indirectos de las sentencias de divorcio, separación o nulidad, en defecto de pactos entre los cónyuges, los relativos a las cargas del matrimonio, que deberá fijar el juez” (SAP Murcia, Sección 1ª de 5 febrero 1996, citada por la SAP Cádiz, Sección 7ª, de 12 de marzo de 2001 – PROV 2001/160914). Pero dentro de esta segunda tendencia hay que separar todavía a las Audiencias que, aún defendiendo la posibilidad de reclamar litis expensas como medida definitiva, matizan que si se han denegado como medida provisional “no cabe revisar tal decisión en el pleito principal“ (ya citada SAP Cádiz, Sección 7ª, de 12 marzo de 2001 (PROV 2001/160914).

Exponente de esta última corriente es la SAP Alicante, Sección 4ª de 23 de noviembre de 2001 (AC 2001/2409) reiterando que “esta Sala tiene declarado en sentencias, entre otras de 18 y 26 de octubre de 2001, que el hecho de que esta prestación forme parte del contenido típico del auto de medidas provisionales (art. 103.3 a) CC., no supone un obstáculo definitivo a su fijación en la sentencia de separación o divorcio. Pero ello es así siempre que no entrañe modificación de lo resuelto en las medidas provisionales, ya que lo contrario sería revisarlas por cauce distinto del previsto en el art. 1.900 LECiv., y por tanto, con evidente inadecuación de procedimiento. Esto es lo que cabalmente sucede en el caso presente, donde las litis expensas fueron denegadas en la sentencia definitiva con la que concluyó el trámite de las medidas provisionales, por lo que ha de confirmarse la denegación hecha por la de instancia”.

Otros ejemplos dle doctrina favorable a la concesión sin matices de litis expensas en la fase de medidas definitivas serían los siguientes:

La SAP Zaragoza, Sección 5ª, de 15 de octubre de 2002 (PROV 2002/27461 1), recuerda que mayoritariamente se decantaban por admitir la petición de litis expensas sólo en el auto de medidas provisionales (SSAP Asturias Sección 7 de 18 de junio de 2001 y La Rioja de 2 de febrero de 1994 entre otras), considerando extemporánea la petición posterior (en este estadio del procedimiento no responderían -se dice- a la finalidad perseguida de dotar -ab initio- suficientemente al cónyuge necesitado cuando los ingresos del otro le impidan el acceso al beneficio de justicia gratuita). Este argumento no le convence a la Audiencia citada, que además invoca para defender lo contrario la imposibilidad de recurrir las resoluciones emitidas en los autos dictados en los incidentes de medidas previas o coetáneas a la demanda (arts. 771.4, 772.2 y 773.3 y 4 LECiv.), y la posibilidad de que se dicten como definitivas medidas distintas a las provisionales (ya que las sustituyen).

Por su parte, la SAP Cantabria, Sección 3ª de 5 enero 2002 (PROV 2002/133504) accede al otorgamiento de litis expensas “sin que sea óbice para ello la denegación en el auto de medidas provisionales, pues, en primer lugar, este último procedimiento es cautelar y provisional, con medios probatorios muy limitados, mientras que en el procedimiento principal la cuestión puede volver a ser articulada y su basamento acreditado con mayor profusión de medios probatorios, siendo las -”litis expensas- cargas del matrimonio a todos los efectos, como se desprende del art. 1.31 S CC’. y, por tanto, incardinables en las previsiones del art. 91 CC“.

También la SAP Murcia, Sección 5ª, de 28 de mayo de 2001 (PROV 2001/265443) desestima la alegación de que sólo se puede pedir fijación de litis expensas corno medida provisional o provisionalísima reiterando que cabe exigir litis expensas tanto en el trámite de medidas provisionales como en el procedimiento de separación, “fijándose en Sentencia, aunque en este último caso, no como provisión anticipada para litigar sino como reintegro de los gastos ocasionados y dentro del concepto amplio establecido como cargas del matrimonio del art. 1. 318. 3 ° del Código Civil“.

Por último, la SAP Valladolid, Sección 1ª, de 5 de junio de 2003 (PROV 2003/ 189800) se explaya al razonar que “ciertamente ha venido siendo cuestión controvertida y recurrente en la denominada jurisprudencia menor la de si las litis expensas a que se refiere el artículo 1.318 del Código Civil sólo pueden concederse en el auto de medidas provisionales, como parecía desprenderse de la regulación legal, o si no existía inconveniente en que constituyese un pronunciamiento autónomo de la sentencia de nulidad, separación o divorcio. En el caso presente, acontece que se tramitaron medidas provisionales o coetáneas a la demanda de separación interesándose en ellas la concesión de litis expensas. El auto de medidas que recayó en las actuaciones decretó no haber lugar a la concesión de las mismas y contra dicha resolución el artículo 773.3 último inciso de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil no admite recurso alguno. Un reposado estudio de la nueva regulación y en concreto del nuevo artículo 774.4 del mencionado texto procesal permite concluir que vedada la posibilidad de recurso contra el auto resolutorio de las medidas provisionales es en la sentencia definitiva en la que procede un pronunciamiento definitivo sobre la cuestión. Curiosamente, la resolución ahora recurrida si se pronuncia nuevamente reiterando muy escuetamente las razones de, fondo para justificar la negativa a su concesión, pero entre ellas alude a la inadecuación del momento procesal, cuando resulta que, a juicio de esta Sala, parece que la posibilidad de pronunciamiento en la sentencia definitiva es real“.

Concluimos, pues, en que pueden pedirse litis expensas como medidas definitivas por las razones apuntadas en las Sentencia que se han reseñado, y además porque el derecho a las litis expensas se regula con carácter general en e1 art. 1.3 18.III CC, de modo que no está limitado el juicio en el Que pueda ejercerse el pedimento a uno de separación, divorcio o nulidad. Lo normal es que sea en el mismo juicio en el que se producen los gastos judiciales aquél en el que se piden, pero nada obsta a que con posterioridad al mismo se inicie un juicio dirigido exclusivamente a reclamar las correspondientes litis expensas. Si esto es así, con más razón se podrán pedir litis expensas como medida definitiva en un proceso matrimonial aunque no se hayan pedido como provisional. Si hubieran sido denegadas, la independencia predicada entre las medidas provisionales y las definitivas permite igualmente entender posible un nuevo enjuiciamiento de la pretensión. En efecto, el art. 773.1 -in fine- LECiv. establece que “dicho acuerdo no será vinculante para las pretensiones respectivas de las partes ni para la decisión que pueda adoptar el tribunal en lo que respecta a medidas definitivas”, y el art. 774..4 que “el tribunal determinará en la propia sentencia, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, disolución del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna”. Por otra parte, limitar la resolución de la pretensión sobre litis expensas a un momento inicial del procedimiento sería inconsecuente con la necesidad, a la que seguidamente aludiremos, de exigir aquéllas aunque se haya concedido el beneficio de justicia gratuita, pues se le cerraría el paso.

Es posible, incluso, pedir litis expensas en un procedimiento de revisión de medidas, si bien entonces deberán tenerse en cuenta los ingresos del cónyuge solicitante derivados de la pensión compensatoria disfrutada Así lo entiende la SAP La Coruña, Sección 6ª de 18 de febrero de 2003 (PROV 2003/17501) que recoge: “En cuanto a la solicitud de litis expensas, ha de estarse a lo que ya se dijo en el anterior procedimiento, en cuanto que, la resolución denegatoria de justicia gratuita sería de fecha 20 de agosto de 1996, y si tal petición no se formuló en el procedimiento de separación, no se advierte que la solicitud que ahora se efectúa se fundamente en algún cambio de circunstancias, máxime, cuando desde entonces, a la esposa le fue reconocida una pensión compensatoria, y ahora desarrolla una actividad susceptible de reportarle ciertos ingresos“.

La necesidad de solicitar litis expensas para los beneficiarios del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

La Ley 1/996 de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, en su Exposición de Motivos justifica la reforma que supone la norma en su obligada adaptación a los preceptos constitucionales y al objeto de asegurar a todas las personas el acceso a la tutela judicial efectiva, dando así cumplimiento al mandato del art. 119 de la propia Norma Fundamental, que dispone que la justicia será gratuita, cuando así lo disponga la Ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar.

Suprimidas por la Ley 25/1986 las tasas judiciales -continúa la Exposición de Motivos-, el núcleo de los costes económicos derivados del acceso a la tutela judicial viene determinado por la intervención en el mismo, por imperativo legal en la mayor parte de las ocasiones, de profesionales especializados en la defensa y representación de los derechos e intereses legítimos.

Así, y para remover los obstáculos que impiden que los ciudadanos más desprotegidos accedan a la tutela judicial efectiva en condiciones de igualdad -se dice textualmente- la presente Ley opera una notable transformación en el contenido material del derecho a la asistencia jurídica gratuita, configurándolo de forma más amplia.

Para ello, frente a los beneficios hasta ahora recogidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil, el nuevo sistema configura un derecho más completo y por tanto más garantizador de igualdad de las partes en el proceso, eliminando onerosidades excesivas que no son sino negaciones prácticas de aquélla. Así pues …la Ley añade nuevas prestaciones tales como el asesoramiento y la orientación previos a la iniciación del proceso -lo cual ha de evitar en numerosas ocasiones litigios artificiales tan costosos en todos los sentidos para la Justicia-, la asistencia pericial..(sic).

Esta referencia a los costes de los procesos se relacionan en la Exposición de contemplamos con el apartado que dedica a la “Financiación Pública”, en la que hace referencia a la obligación que tiene la Administración de .. “establecer mecanismos de control que aseguren el adecuado destino de los fondos públicos asignados al servicio, de tal forma que no se beneficien de dichos fondos quienes no precisen de asistencia alguna”. haciendo alusión seguidamente a la evaluación de este coste por los poderes públicos, que en todo caso deberá seguir el principio de que el servicio de asistencia jurídica gratuita esté digna y suficientemente remunerado.

Sin entrar en otras consideraciones al respecto, el Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita para nuestra Comunidad Autónoma, aprobado por Decreto de la Junta de Andalucía 216/1999 de 26 de Octubre y posteriormente modificado por Decreto 273/2001 de 18 de Diciembre, recoge en su preámbulo que dicho reglamento procede a regular -entre otras- las obligaciones de los Colegios Profesionales respecto al mismo, así como el procedimiento que habrá de seguirse para la correcta justificación de las subvenciones que otorgue esta Comunidad Autónoma relativas a la prestación de los servicios.

Así pues además de la simple obligación que dimana del art. 36.4 de la LAJG que ya hemos comentado y que basta -per se- a los Letrados designados para solicitar las litis expensas a los cónyuges a quienes defiendan y reúnan los requisitos legalmente establecidos dando así el debido cumplimiento a la norma, concurre la co-responsabilidad de nuestro colectivo en sus principios inspiradores y su aplicación material, colaborando en la medida de nuestra intervención en el control de los recursos públicos y en la evitación que pretende la propia norma de no extender los beneficios de la asistencia jurídica gratuita a quien posee medios suficientes para sufragar los costes “reales” del proceso, lo que sin duda redundará además en beneficio de los profesionales que se verán favorecidos por una remuneración más acorde con la normal retribución de su actividad.

Author: Inmaculada Moreno Sánchez

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