Abogacía y Permisos por Nacimiento

Sentencia de 22 de noviembre de 2.002 y Auto de 8 de julio de 2005 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

I. Introducción

El aumento de la participación de la mujer en el mercado laboral ha sido uno de los cambios sociales más destacados durante las últimas décadas. Como consecuencia de ello se ha visto incrementado el número de familias en el que ambos cónyuges trabajan, lo que ha provocado un cambio sustancial en la organización tradicional de la familia.

Sin embargo, no se puede olvidar que la combinación de las dos actividades -la familia y el trabajo- asume, en el caso de la mujer, características diferentes que en el del hombre. Se plantea por tanto el problema de armonizar la legislación y la organización del trabajo con las exigencias de la misión de la mujer dentro de la familia. El problema no es solo jurídico, económico u organizativo, sino ante todo de mentalidad, cultura y respeto. Se necesita, en efecto, una justa valoración del trabajo desarrollado por la mujer en la familia.

A pesar de los avances que se han producido en esta materia en los últimos tiempos, no hay que olvidar que las responsabilidades familiares recaen en mayor medida sobre las mujeres, especialmente cuando de responsabilidades maternales se trata, lo que provoca que muchas terminen sacrificando –al menos de forma temporal-, una de las dos facetas, la familiar o la laboral, sufriendo la mujer y su familia las consecuencias que de ello se derivan.

Ante esta situación surge la necesidad de conciliar vida familiar y laboral con el fin de compaginar familia y trabajo.

A principios del siglo XX empieza a ponerse de manifiesto a nivel internacional la preocupación por las condiciones laborales de la mujer embarazada y especialmente la protección de la maternidad. Es en la última década cuando se ha dado mayor impulso a las medidas que facilitan la conciliación de la vida familiar y laboral, entre las cuales destaca la regulación de diversas modalidades de permisos por motivos familiares relacionados con los hijos: maternidad, paternidad y parental.

II. Permiso de maternidad

mpeñe un trabajo fuera del hogar con ocasión del nacimiento de un hijo, para el cuidado de éste, siempre que una parte del descanso lo disfrute obligatoriamente después de su nacimiento, independientemente de que el padre trabaje o no trabaje.

La situación de la mujer que desempeña un trabajo fuera de su hogar ha suscitado numerosos debates durante el último siglo, siendo especialmente relevante en relación a la maternidad. Tanto a nivel internacional como a nivel comunitario existe abundante normativa sobre el asunto.

En el ámbito internacional destaca el primer Convenio sobre protección de la Maternidad de 1919 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el cual incluye diversas medidas relativas al empleo de las mujeres, antes y después del parto, con inclusión de las indemnizaciones de maternidad. Concretamente, en el artículo 3 reconoce un periodo de descanso durante seis semanas después del parto.

Ese primer texto fue revisado permitiendo una protección más amplia de dichas mujeres. De esta manera se adoptó el Convenio sobre Protección de la Maternidad de 1952 (Convenio 103), el cual constituyó durante décadas la base en la que se sustentaba los derechos que protegían la maternidad en el trabajo. Así, expresa la necesidad de dar protección a estas madres, reconociendo expresamente el derecho al descanso por maternidad, estableciendo que la duración del descanso será de doce semanas por lo menos, debiendo ser un parte de este descanso tomado obligatoriamente después del parto sin que sea inferior a seis semanas (artículo 3).

En 1999 se emprendió una revisión de este último Convenio a fin de proporcionar la mejor protección posible a las madres y a los hijos. De esta manera el Convenio sobre Protección de la Maternidad de 2.000 (Convenio 183) reconoce el derecho a un período de licencia maternidad de no menos de catorce semanas, incluyendo un período de licencia obligatorio de seis semanas después del parto.

En el ámbito comunitario destaca por su importancia la Directiva 92/85 CEE del Consejo de las Comunidades Europeas, de 19 de octubre, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, la cual en el artículo 8 establece un permiso de maternidad de como mínimo de catorce semanas ininterrumpidas, siendo obligatorio que el permiso tenga un mínimo de dos semanas.

La Directiva 96/34 CE del Consejo, de 3 de junio, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, CEEP y CES, es la primera de las normas comunitarias dirigida a conciliar el trabajo y las responsabilidades familiares, facilitando la igualdad de oportunidades entre los hombre y mujer, y distingue entre permiso de maternidad y permiso parental -aspecto que será abordado en otro apartado posterior-.

Para llevar a cabo la transposición a la legislación española de tales directrices, la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la Conciliación de la Vida Familiar y Laboral de las Personas Trabajadoras (LCVFL), modifica el apartado 4 del artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y el apartado 3 del artículo 30 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, relativos ambos preceptos al supuesto de parto, de manera que, si bien con anterioridad a esta modificación, en el momento de iniciarse el período de descanso por maternidad, la madre podrá optar por que el padre disfrute de hasta las cuatro últimas semanas de forma ininterrumpida y al final del período, tras la reforma “la madre podrá optar por que el padre disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso posterior al parto, bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre”.

La novedad es en relación a la duración del permiso que la madre puede ceder al padre –mayor en la actualidad, ya que antes el padre sólo podía disfrutar de las cuatro últimas semanas-, y que dicho permiso puede disfrutarse simultáneamente por ambos cónyuges.

III. Permiso de paternidad

Es el derecho individual que tiene todo padre trabajador tras el nacimiento de un hijo para el cuidado de éste, siendo independiente del que le corresponde a la madre si ésta trabaja fuera del hogar familiar.

El derecho a este tipo de permiso no aparece expresamente recogido en los convenios que se han analizado anteriormente pues el objetivo primordial de éstos es precisamente dar mayor protección a la maternidad y mejorar las condiciones laborales de la madre. No obstante, el de paternidad es un permiso que cobra mayor relevancia por el hecho de que la madre desarrolle un trabajo fuera del hogar.

Es por ello que el Ministerio de Administraciones Públicas aprobó la Orden 3902/2005, de 15 de diciembre, denominado “Plan Concilia”, de aplicación exclusiva a los empleados públicos, siendo especialmente destacable por su trascendencia y carácter innovador en el campo de las relaciones laborales las medidas relacionadas con la conciliación de la vida familiar y laboral (reducción de jornada, flexibilidad de horarios, modificación de horarios, permite ampliar el período de excedencia), las cuales permiten hacer más efectiva la conciliación de las responsabilidades profesionales con la vida familiar.

Respecto a los mencionados permisos de paternidad, dicha Orden concede diez días de permiso a disfrutar por el padre a partir de la fecha de nacimiento de su hijo. Además se establece la posibilidad de sustituir, por decisión de la madre, el permiso de lactancia por un permiso que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente; el derecho de las madres y de los padres a acumular el período de disfrute de vacaciones al permiso de maternidad, lactancia y paternidad; y la posibilidad de concederse permisos por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber relacionado con la conciliación de la vida familiar y laboral.

Ahora bien, ¿qué ocurre con los padres que ejercen su profesión por cuenta propia?. ¿Acaso no tiene derecho un padre Abogado a disfrutar diez días de permiso tras el nacimiento de su hijo para el cuidado de éste y de su mujer, como lo disfrutan los funcionarios?

IV. Permiso parental

Es un derecho individual reconocido a toda madre y padre que trabajen fuera del hogar, por nacimiento de un hijo para poder ocuparse del mismo, una vez que haya finalizado el disfrute del permiso de maternidad y paternidad, respectivamente, y que podrán disfrutar los progenitores de forma sucesiva o simultánea.

Los Estados miembros acordaron este permiso en la citada Directiva 96/34 CE de los permisos parentales en base a lo dispuesto en el punto 16 de la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales, de 9 de diciembre de 1989, relativo a la igualdad de trato entre hombres y mujeres, el cual prevé que debe “desarrollarse la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres” y que “conviene arbitrar medidas que permitan a hombres y mujeres compaginar más fácilmente sus obligaciones profesionales y familiares”.

Teniendo en cuenta tales consideraciones de la citada Carta Comunitaria, los Estados miembros acordaron una serie de “disposiciones mínimas” sobre el permiso parental y cuyo objeto es facilitar la conciliación de las responsabilidades profesionales y familiares de los padres que trabajan, siendo de aplicación a todos los trabajadores, hombres y mujeres”, y concede “un derecho individual de permiso parental a los trabajadores, hombres o mujeres, por nacimiento de un hijo para poder ocuparse del mismo durante un mínimo de tres meses hasta una edad determinada que puede ser hasta ocho años” (cláusulas 1 y 2).

En virtud del punto 9 de las consideraciones generales de este Acuerdo marco, el permiso parental es distinto del permiso de maternidad. El permiso parental se concede a los progenitores para que puedan ocuparse de su hijo, que puede ser hasta ocho años. El permiso de maternidad, por su parte, persigue un objetivo diferente. Su finalidad consiste en asegurar, por un lado, la protección de la condición biológica de la mujer y, por otro lado, la protección de las especiales relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, evitando que la acumulación de cargas que deriva del ejercicio simultáneo de una actividad profesional perturbe dichas relaciones.

El reconocimiento de este permiso parental es determinante para que las madres que ejercen su profesión por cuenta propia puedan disfrutar de este tipo de permiso ya que hasta entonces nuestros Tribunales resolvían la cuestión denegándolo en base a la interpretación dada al artículo 48 apartado 4 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y a consideraciones tales como que “si la esposa es trabajadora por cuenta propia carece del derecho al disfrute del permiso de maternidad que pueda cederle al padre” o que es requisito “sine qua non” que la madre, “además de trabajar lo haga por cuenta ajena” (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 26 de julio de 2.001, Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 15 de febrero de 1.999, entre otras).

Por aplicación de lo acordado en la Directiva de permiso parental, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en Sentencia de fecha 22 de noviembre de 2.002, reconoció el derecho de un padre funcionario a disfrutar del permiso parental, siendo su esposa Abogada que ejerce su profesión por cuenta propia, por entender que “el permiso parental es un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, por motivo de nacimiento. No es un permiso que corresponde a la madre y que ésta puede ceder al padre, sino que es un permiso individual de los trabajadores, hombres y mujeres, para atender al cuidado de los hijos”.

Esta Sentencia ha supuesto un importante precedente, pues en base ésta, y por aplicación de la extensión de efectos de sentencia firme prevista en el artículo 110 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ha sido posible que de nuevo se reconozca el derecho del disfrute del permiso parental al mismo padre funcionario cuya esposa es Abogada, como ha reconocido el mismo Tribunal en Auto de fecha -8 de julio de 2.005, en base a que “el permiso parental es un permiso individual de hombres y mujeres”.

V. La madre Abogada como sujeto de los permisos por nacimiento

Puede afirmarse que la citada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ha producido un cambio de singular importancia para las madres Abogadas que ejercen una profesión por cuenta propia ya que favorece que éstas, tras su maternidad, puedan continuar ejerciendo su profesión y sea el padre quien se quede al cuidado del hijo.

No puede decirse lo mismo respecto a la normativa española ya que todavía existe un vacío normativo que favorece la privación de este derecho a un gran número de profesionales. Siendo el permiso parental por nacimiento de un hijo un derecho individual de todos los trabajadores, hombres o mujeres, y que tiene una “duración mínima de tres meses, cabe preguntarse ¿por qué no se reconoce a una madre Abogada el derecho al permiso parental?. ¿Por qué no puede disfrutar esta madre el permiso de maternidad tras el nacimiento de su hijo?. ¿Por qué no se favorece la conciliación laboral y familiar a estas madres?.

Hay que subrayar que hay fijado un período mínimo de duración de “tres meses” para el permiso parental y un mínimo “obligatorio de dos semanas” de descanso por maternidad después del nacimiento de un hijo. A este colectivo no se le reconoce el derecho al permiso por maternidad ni siquiera el período mínimo obligatorio, teniendo que superar los graves inconvenientes y sufrir los serios perjuicios que se le plantea para su familia –atención al recién nacido- y para su trabajo -señalamientos, vencimientos …etc- tras la maternidad.

A esto hay que añadir, como hemos visto, que la normativa española no facilita que el esposo disfrute del permiso parental cuando la esposa es trabajadora por cuenta propia, con fin de que ésta pueda incorporarse a su trabajo para evitar mayores perjuicios laborales.

Recordemos que las madres que trabajan por cuenta ajena o son funcionarias están amparadas por los permisos y las prestaciones económicas correspondientes, lo que no ocurre en la profesión liberal. En ningún caso se puede privar a éstas del derecho del disfrute del permiso de maternidad y parental correspondiente, independientemente de que cuando se crea conveniente sea el padre quien lo continúe a fin de que, de un lado, la madre se incorpore a su trabajo -para evitar mayores perjuicios laborales- y, de otro lado, que el hijo quede al cuidado de sus progenitores, objeto principal del permiso parental, pues de no ser así nos encontraríamos ante una discriminación de la mujer por razón de trabajo.

Por todo ello, es necesario que definitivamente se lleve a cabo la completa transposición de los acuerdos adoptados a nivel internacional y comunitario a nuestro ámbito legislativo. Es decir, que las medidas acordadas se adopten efectivamente y se favorezca que toda madre que trabaje fuera del hogar, pueda disfrutar del permiso de maternidad y del parental para atender al cuidado de los hijos -como sostiene el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en la mencionada Sentencia- con independencia de la condición laboral que aquella ostente y sin perjuicio de tener la posibilidad de disfrutarlo con el padre de forma sucesiva o simultánea, pues, en definitiva, de lo que se trata es de que hombres y mujeres puedan compaginar más fácilmente sus obligaciones profesionales y familiares.

En definitiva, como afirma Juan Pablo II en su Encíclica Laborem exercens, “Estos dos ámbitos de valores —uno relacionado con el trabajo y otro consecuente con el carácter familiar de la vida humana— deben unirse entre sí correctamente y correctamente compenetrarse”.

NOTAS

Documento de la Congregación para la Doctrina de la Fe: “Carta a los Obispos de la Iglesia Católica sobre la colaboración del hombre y la mujer en la Iglesia y el mundo”. Fecha: 31 de mayo de 2004. Juan Pablo II lo aprobó durante una audiencia con el cardenal Joseph Ratzinger –hoy Benedicto XVI-, prefecto de ese dicasterio.

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 14 de abril de 2.005. En el mismo sentido la Sentencia de 29 de noviembre de 2.001.

NORMATIVA APLICABLE

1. Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea, de 29 de julio de 1.992

2. Convenio de la Organización Internacional del Trabajo, sobre protección de la maternidad de 28 de noviembre de 1919.

3. Convenio sobre Protección de la Maternidad de 1952.

4. Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales, de 9 de diciembre de 1989.

5. Directiva 92/85 CEE del Consejo de las Comunidades Europeas, de 19 de octubre, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia.

6. Llamamiento Internacional campaña en defensa del convenio 103 de la OIT que protege la maternidad (y II), de 12 de junio de 1.999.

7. Recomendación sobre protección de la maternidad, de 15 de junio de 2.000.

8. Convenio de la Organización Internacional del Trabajo, sobre protección de la maternidad de 7 de septiembre de 2.000.

9. Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la Conciliación de la Vida Familiar y Laboral de las Personas Trabajadoras.

10. Directiva 89/391/CEE, del Consejo, de 12 de junio.

11. Orden 3902/2005, de 15 de diciembre, por la que se dispone la publicación del Acuerdo de la Mesa General de Negociación por el que se establecen medidas retributivas y para la mejora de las condiciones de trabajo y la profesionalización de los empleados públicos.

12. Directiva 97/75/CE del Consejo de 15 de diciembre de 1997 por la que se modifica y amplía al Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte la Directiva 96/34/CE relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES.

13. Recomendación 92/241/CE del Consejo de 31 de marzo de 1992 sobre el cuidado de los niños y las niñas.

14. Resolución de Consejo de los ministros de trabajo y asuntos sociales, reunidos en el seno del Consejo de 29 de junio de 2.000 relativa a la participación equilibrada de hombres y mujeres en la actividad profesional y en la vida familiar.

Author: Eva Mª Baeza Rivera

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